安徽省宿州市防腐安装有限公司、山西省安装集团股份有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山西省阳城县人民法院

民 事 判 决 书

(2022)晋0522民初349号

原告：安徽省宿州市防腐安装有限公司。法定代表人：张磊，任总经理。

委托诉讼代理人：李捷，河南经源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王欢，河南经源律师事务所实习律师。

被告：山西省安装集团股份有限公司。法定代表人：王利民，任董事长。

委托诉讼代理人：崔海宏，系公司项目中心副经理。

委托诉讼代理人：武晓莉，系公司法务顾问。

被告：**，农民。

委托诉讼代理人：姬素浩，山西开放律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王宇飞，山西开放律师事务所律师。

原告安徽省宿州市防腐安装有限公司（以下简称宿州防腐公司）与被告山西省安装集团股份有限公司（以下简称山西安装公司）、**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年10月29日作出（2021）晋0522民初2100号民事判决，判决驳回原告宿州防腐公司的诉讼请求，判后原告宿州防腐公司不服提出上诉。晋城市中级人民法院于2021年12月30日作出（2021）晋05民终1954号民事裁定，裁定：一、撤销山西省阳城县人民法院（2021）晋0522民初2100号民事判决；二、发回山西省阳城县人民法院重审。本院于2022年2月7日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告宿州防腐公司的委托诉讼代理人李捷、王欢，被告山西安装公司的委托诉讼代理人崔海宏、武晓莉，被告**及其委托诉讼代理人姬素浩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告宿州防腐公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告向原告支付拖欠工程款项150000元以及违约金150000元，共计300000元；2、判令二被告承担原告因实现债权而支出的律师费用、诉讼费用。事实与理由：原告与被告山西安装公司于2015年5月签订《施工协议书》，将大宁煤矿井下瓦斯地面预抽放项目西河演礼集输工程委托给原告公司进行施工。被告山西安装公司委派被告**为该项目负责人，原告公司初始委派方凯为该项目负责人后来更改为姜超彦。2016年工程施工完毕，经验收合格后，原告公司迟迟未收到施工项目的尾款。后来经过多次协商，原告负责人姜超彦与被告**在山西工业设备公司项目部管理中心会议室达成《付款协议》，确定工程尾款40万元，约定分别于2019年春节前、2019年5月1日前、2019年11月15日到期后一个月内分别向原告支付10万元、15万元、15万元，如不按期付款，对责任人进行应付金额的两倍处罚。2019年12月15日，原告仍未收到二被告第三笔尾款15万元，经多次催告后，对方仍不履行。二被告应按照《付款协议》约定向原告继续履行拖欠工程款项15万元以及不按期付款而应承担的15万元违约金，共计30万元。二被告多次恶意拖延承担还款责任，导致原告必须进行诉讼来实现自己的权益，因此二被告应承担原告因实现该债权而支出的律师费、诉讼费。

被告山西安装公司辩称，一、案涉《施工协议书》系无效协议。协议落款处加盖的为项目部印章，项目部非法人主体，不能对外签订合同。被告公司承接了山西兰花煤层气有限公司发包的工程后，将工程分包给被告**进行施工，被告**以被告公司项目部名义对外签订“施工协议”书并加盖项目部章，但被告**非被告公司员工，被告公司也未委托被告**，应由被告**与原告履行结算和付款义务，与被告公司无关。二、按《付款协议》约定，如果被告**没有按时支付给姜超彦尾款，是由被告公司对**进行两倍罚款，并非由被告**支付给原告公司两倍金额的工程款。原告要求被告公司支付律师费、诉讼费，没有依据。协议约定了被告**的付款义务，应由**承担一切后果。

被告**辩称，应驳回原告对被告**的全部诉讼请求。一、原告诉讼主体资格不适。案涉工程实际由自然人方凯借用原告的资质签订合同并实际施工，原告在该工程中并未履行任何权利和义务。2015年4月27日的施工协议应为无效协议。二、本被告已向姜超彦付清了400000元款项，不存在任何欠付行为，本被告没有义务向原告支付。且案涉付款协议系姜超彦以上访为要挟让本被告被迫签订的，并非双方真实的意思表示，系无效协议。三、原告要求二被告支付违约金无事实依据。双方在协议中未约定违约金，但具体承担什么样的责任不明确。且原告主张的违约金过高，应当调整至国家法律规定的30%以下。四、原告要求承担的律师费、诉讼费无事实和法律依据，双方之间并无约定。

原告宿州防腐公司围绕诉讼请求向本院提交以下证据：1.2015年5月份签订的施工协议书；2.竣工报告、竣工验收单、竣工验收证明书；3.被告**于2016年12月5日出具的对账清单；4.会议记录3页；5.2018年12月2日至3日的微信聊天截图打印件；6.2018年12月25日的付款协议；7.银行承兑汇票、收条；8.中国民生银行个人账户对账单12页；9.原告与被告**的短信记录；10.民商事诉讼委托代理合同、授权委托书。

被告山西安装公司向本院提交以下证据：1.大宁煤矿井下瓦斯地面预抽放项目西河、演礼集输工程的建设工程施工合同；2.项目经营责任书。

被告**向本院提交以下证据：1.会议记录表；2.收条、银行承兑汇票；3.晋城银行账户交易明细（6231973135600465589）。

本院组织原被告进行举证、质证，对双方无争议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。

本院归纳本案争议焦点为：1.原告宿州防腐公司与被告山西安装公司于2015年4月27日签订的施工协议的效力问题。2.2018年12月25日姜超彦与被告**签订的付款协议的效力问题。3.2018年12月25日的付款协议中约定的是否为违约金、原告宿州防腐公司主张的违约金是否过高及如何调整的问题。4.付款协议签订后，被告**具体的付款情况，是否仍有150000元未支付。5.原告宿州防腐公司是否享有诉讼主体资格。

针对第一个争议焦点，原告宿州防腐公司认为，原告和被告山西安装公司于2015年5月份签订施工协议书是合法有效的，应当受到法律保护。被告山西安装公司认为，实际施工人系方凯，具体施工的并非原告宿州防腐公司，两个公章的真假存疑，因此施工协议是无效的。被告**认为，原告宿州防腐公司在2015年4月27日签订的施工协议书的盖章与2021年诉讼时的盖章不一样，签字的是方凯，不是原告的法定代表人。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，案涉施工协议书应为无效协议。具体理由如下：1.根据庭审可知，被告山西安装公司将其从山西兰花煤层气有限公司处承包的大宁煤矿井下瓦斯地面预抽放项目西河、演礼集输工程全部转包给被告**，被告**将部分工程分包给方凯，并于2015年4月27日签订协议书，协议书中发包人为被告山西安装公司，有被告**的签字及被告山西工业公司项目部的公章，但被告**并非被告山西安装公司的职工。2.被告山西安装公司认为只是对案涉工程进行了监管，并未参与工程施工管理。3.从实际履行行为来看，方凯、姜超彦负责案涉工程的施工事宜。结合二审中查明的事实，姜超彦出庭作证称其是作为原告宿州防腐公司的项目负责人参与工程施工、结算，原告宿州防腐公司亦对姜超彦实施的施工管理、工程结算、代收款等相关事宜予以认可。因此，本院认定被告山西安装公司存在将承包工程转包情形，转包行为无效。被告**作为没有资质的实际施工人借用被告山西安装公司资质与他人签订建设工程施工合同，违反法律规定，为无效合同。

针对第二个争议焦点，原告宿州防腐公司认为，付款协议是系原告宿州防腐公司的委托代理人姜超彦和被告**签订的，该协议系双方真实的意思表示。被告山西安装公司认为，该协议是在本被告的见证下签订的。被告**认为，该协议系姜超彦带领工人闹访而被迫签订的，且从会议记录可以看出，原告宿州防腐公司有安气转换工程没有做完，井视袋的工程量也减少了，双方尚有681904元的工程有争议，仍需要下次会议决定。本院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，姜超彦与被告**于2018年12月25日签订的付款协议应为有效协议，不因2015年4月27日的施工协议无效而无效。具体理由如下：1.就付款协议本身而言，姜超彦和被告**签订付款协议所依据的是2017年12月2日的竣工结算单及会议纪要，最终确定的工程款数额均为双方认可。该协议系姜超彦和被告**的真实意思表示，双方均认可该协议书上签字的真实性，且该协议书不违反法律、行政法规的强制性规定，各方当事人应当遵守协议，按照协议内容履行自己的义务。被告**认为是受胁迫而签订的，但其在协议签订后仍按照协议向姜超彦支付工程款，也未采取措施撤销该协议，故对被告**的该辩称意见不予采纳。2.付款协议虽与双方所签订的施工协议书有牵连，但在案涉工程已完工并经结算的情况下，该协议在性质上属于姜超彦与被告**对既存债权债务关系的清理，相较于施工协议，该付款协议具有相对的独立性，不受施工协议书效力的影响。

针对第三个争议焦点，原告宿州防腐公司认为，付款协议中约定了逾期付款要承担违约责任，因此被告**应当按照约定支付原告违约金。被告山西安装公司认为，付款协议中约定的不是违约金，是罚款，是在协议签订后，如果姜超彦或者被告**出现上访等情况时，由本被告对违约方进行的处罚，有权进行处罚的是本被告，不是被告**给姜超彦支付的违约金。被告**认为，400000元已经付清了，不应当支付违约金，即使有150000元未支付，也应当按照150000元的30%计算，而不是400000元的30%计算。付款协议中约定的是罚金，不是违约金。本院认为，2019年9月26日的姜超彦出具的收条中写到“还余下拾伍万元现金，2019年12月17日前支付，到期不付按原协议支付违约金。”“原协议”是指2018年12月25日姜超彦和被告**签订的付款协议，而该协议中表述的内容为“……如不按期付款，对责任人进行应付金额的两倍处罚”。付款协议中约定的“罚款、处罚”是否等同于违约金（违约金的计算方法）或者说在不按期付款的情况下，由谁对责任人进行应付金额的两倍处罚。根据文义理解及结合当事人的陈述可知，签订协议时的真实意思表示是由被告山西安装公司对责任人进行处罚，该条款的约定是为了约束姜超彦和被告**的行为，而不是姜超彦和被告**之间对于违约金的约定，即使一方出现了违反约定的情形，处罚的实施主体也应是被告山西安装公司，而不是姜超彦或者被告**。因此，本院确定付款协议中并未有违约责任的约定。

针对第四个争议焦点，原告宿州防腐公司认为，被告**共应支付姜超彦400000元工程款，已支付姜超彦250000元，其中银行承兑汇票两张共计150000元、现金加烟酒钱共计50000元、2019年2月4日收到转账37400元及白酒钱12600元，并未收到被告**主张的第三张承兑汇票。被告**认为，已支付完毕工程款，除了原告宿州防腐公司说的，本被告还给了姜超彦一张148293元的承兑汇票。本院认为，1.原告宿州防腐公司和被告**均认可的已收款项为250000元，其中2019年2月4日收到12600元、2019年2月4日银行转账37400元、2019年9月26日收到承兑汇票两张共计150000元、收到现金加烟酒钱共计50000元。2.关于2019年9月23日姜超彦出具的200000元收条。查明，2019年2月4日姜超彦给被告**出具了两张收据，分别为12600元的收据及银行转账100000元的收据（该收据备注有“钱到账收条有效”）。姜超彦在2019年9月23日又给被告**出具收条，载明“今收到西河演礼煤层气项目**支付工程款壹万捌仟元现金和拾捌万贰仟元转账，共计贰拾万元（转入账户为中国民生银行股份有限公司郑州郑花路支行账号为62×××23姜超彦），尾款还余拾伍万元。”2019年9月26日，姜超彦出具收条，在支付姜超彦200000元后，余款仍为150000元，并有被告**的签字。原告宿州防腐公司提供了姜超彦中国民生银行股份有限公司郑州郑花路支行账号为62×××23在2019年9月份至10月份的银行流水，并未有被告**转账182000元或者200000元的记录。由此可知，被告**并未在2019年2月4日姜超彦出具收条后为其转账100000元，也未在2019年2月23日给姜超彦转账200000元，不然，除了2019年2月4日支付的50000元外，2019年9月23日又转账200000元，2019年9月26日再次支付200000元，加之被告**主张的交付姜超彦的第三张148293元的承兑汇票，该数额已经超过约定应付款项，明显不符合常理。因此，姜超彦存在未收到款项就提前出具收据的情况，结合分析情况，原告及被告**在庭审中均认可2019年9月26日当天的已收款项为200000元，并在收据上写明收到两张承兑汇票共计150000元，另支付5600元现金和44000元烟酒钱，共计250000元，其中就包括了2019年2月4日的50000元，故2019年9月26日出具的收据应为姜超彦和被告**之间关于已收款项和剩余款项的确认。3.关于被告**主张支付给被告姜超彦承兑汇票148293元（出票人全称为国药控股焦作有限公司，票号为31300052）。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，被告**在庭审中认可没有证据可证明向姜超彦交付承兑汇票，原告宿州防腐公司亦不认可姜超彦收到该承兑汇票，被告**又无法进一步提供证据证明交付该承兑汇票的事实，故应当由其承担不利后果，即本院认定被告**未向姜超彦交付该承兑汇票。综上，被告**已支付姜超彦250000元，仍有150000元未支付。

针对第五个争议焦点，原告宿州防腐公司认为，施工协议书签订的双方是本原告和被告山西安装公司，方凯和姜超彦均为本公司的项目负责人，原告可以主张工程款。被告山西安装公司认为，原告没有诉讼主体权利，案涉工程的实际施工人为方凯和姜超彦，原告只是签订了合同，没有履行投资等义务，该工程款应当由实际施工人主张。被告**认为，方凯和姜超彦是实际施工人，本被告也是将工程款支付给方凯或姜超彦，并未打入原告的账户。原告提供的2021年12月21日姜超彦的证人证言与授权证明的内容有不一致的地方。本院认为，根据合同的相对性，2015年4月27日签订的施工协议书的发包人为被告山西安装公司，承包方为原告宿州防腐公司，甲方由被告**签字并盖有被告山西安装公司的项目部公章，乙方由方凯签字并盖有原告宿州防腐公司的公章。根据已查明的事实可知，被告**借用被告山西安装公司的资质，施工协议书的甲方实际为被告**；在二审期间，姜超彦出庭作证称其是原告宿州防腐公司的项目负责人，无论其是否有原告宿州防腐公司的授权，原告宿州防腐公司均认可姜超彦实施的施工管理、工程结算、代收款等相关事宜，因此乙方应为原告宿州防腐公司，即合同的相对方为原告宿州防腐公司和被告**。付款协议由姜超彦和被告**达成，无论原告宿州防腐公司是自行履行合同义务还是交由他人代为履行，均不影响其作为施工协议中约定的承包方向合同相对方即被告**主张权利。即使姜超彦可能为本案中的实际施工人，但在挂靠型的实际施工情形中，被挂靠人主张权利的，人民法院应予支持，至于挂靠人与被挂靠人之间的权利义务另行处理，更何况，被告山西安装公司或**在向原告宿州防腐公司支付工程款后，即免除了向姜超彦付款的义务。原告宿州防腐公司提起诉讼并没有侵害二被告的实体权利。因此，原告宿州防腐公司具有诉讼主体资格。

根据当事人的陈述及经审查确认证据，本院认定事实如下：被告公司曾用名为山西省工业设备安装集团有限公司，后于2021年12月31日更名为山西省安装集团股份有限公司。2015年3月25日，被告山西安装公司承包山西兰花煤层气有限公司在大宁煤矿井下瓦斯地面预抽放项目西河、演礼集输工程，随后被告山西安装公司将该工程全部转包给被告**。2015年4月27日，被告**借用被告山西安装公司的名义与原告宿州防腐公司签订《施工协议书》，约定承包方式为扩大型清包，工程期限自2015年4月30日完工至2015年8月10日竣工。在合同落款甲方处有**签名，并盖有山西工业设备公司项目部印章，乙方处盖有宿州防腐公司的印章，乙方代表人处有方凯的签名。

另查明，案涉工程于2017年5月25日竣工。被告**将部分工程款支付给了姜超彦，就尚欠的款项，双方多次协商。最终于2018年12月25日，在被告山西安装公司的见证下，被告**与姜超彦签订《付款协议》，载明：“一、工程结算双方依据2017.12.2竣工结算单及会议纪要协商，最终**欠姜超彦工程尾款40万元整，以双方在本工程的所有工程结算完毕，不再有其他费用互相追究。二、工程款支付双方一致同意对此40万元按以下节点进行支付1、在2019年春节前**付姜超彦10万元整。2、在2019年5月1日前**付姜超彦15万元整。3、质保期到2019年11月15日到期后一个月内，**付清姜超彦余款15万元整。本协议签字生效后，双方不能以任何理由进行上访闹事、提起诉讼，每次对责任人罚款五万元整。如出现上述情况由山西省工业设备安装集团有限公司进行处罚。如不按期付款，对责任人进行应付金额的两倍处罚……”。协议签订后，被告**于2019年2月4日以酒抵账12600元、银行转账37400元，共计50000元；于2019年9月26日交给姜超彦两张承兑汇票（票号31400051、31500051）共计150000元，并以烟酒抵账及支付现金共计50000元，以上共计250000元。

同时查明，经法庭询问，原告宿州防腐公司称方凯系该公司初始委派的项目负责人，后来变更为姜超彦，原告宿州防腐公司向本院提交了2021年8月3日出具的委托姜超彦办理建设工程合同纠纷涉及相关事项的授权委托书。

本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”原告宿州防腐公司作为案涉工程的承包方，在合同约定的施工内容已施工完毕且通过竣工验收的情况下，有权要求发包方支付工程款。尽管付款协议是由姜超彦签订的，但原告宿州防腐公司认可姜超彦实施的施工管理、工程结算、代收款等相关事宜，故原告宿州防腐公司有权要求被告**支付工程款150000元，本院对原告宿州防腐公司要求支付工程款的诉讼请求予以支持。对原告宿州

防腐公司主张的违约金，因付款协议中约定的并非违约责任，故原告宿州防腐公司要求被告**支付违约金的主张，本院不予支持。被告**存在借用被告山西安装公司的资质违法分包工程情形，被告山西安装公司作为出借资质和名义上的合同相对方应承担相应的合同义务，即应按合同的约定支付工程款，被告**作为借用被告山西安装公司资质的实际施工人，与姜超彦签订付款协议，系其真实意思表示，应与被告山西安装公司共同承担支付工程款责任。原告宿州防腐公司与被告**对因实现债权而支出的律师费用没有约定，本院不予支持。故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告山西省安装集团股份有限公司与被告**在本判决生效之日起十日内支付原告安徽省宿州市防腐安装有限公司工程款150000元；

二、驳回原告安徽省宿州市防腐安装有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，由被告**负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于晋城市中级人民法院。

审　判　长　　马谭胜

人民陪审员　　张燕妮

人民陪审员　　吴沁明

二〇二二年三月二十四日

书　记　员　　李霞平