***、赛明·***等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

新疆生产建设兵团图木休克垦区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）兵0302民初15号

原告（反诉被告）：***，男，1973年11月14日出生，汉族，无固定职业，住新疆乌鲁木齐市。

委托诉讼代理人：刘学莲，新疆诚丹律师事务所律师。

被告（反诉原告）：赛明·***，男，1980年2月14日出生，维吾尔族，无业，住新疆生产建设兵团第三师五十三团。

委托诉讼代理人：罗伟，新疆振渊律师事务所律师。

被告：新疆生产建设兵团第三师五十三团，住所地新疆维吾尔自治区图木舒克市五十三团。

法定代表人：闻华，团长。

委托诉讼代理人：邝中泉，新疆葱岭律师事务所律师。

被告：新疆中广建设工程有限公司（原图木舒克市泰吉建设工程有限公司），住所地新疆图木舒克市阿拉尔路388号13栋311号。

法定代表人：孙天军，总经理。

委托诉讼代理人：王雪，新疆叶尔羌律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈旭，新疆叶尔羌律师事务所律师。

原告***与被告赛明·***、新疆生产建设兵团第三师五十三团（以下简称五十三团）、新疆中广建设工程有限公司（以下简称中广公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月5日受理后，依法适用普通程序，于2021年2月25日、4月25日、9月10日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人刘学莲，被告赛明·***及其委托诉讼代理人罗伟，被告五十三团的委托诉讼代理人邝中泉，被告中广公司的委托诉讼代理人王雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付拖欠原告的工程款3134916.10元，三被告对该工程款承担连带清偿责任；2.案件受理费及其他费用由被告承担。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求、将第一项诉讼请求变更为判令被告赛明·***支付原告的工程款3958310元，利息886679元，鉴定费65000元，测绘费28000元（扣减已执行案款315669.46元），合计4622319元；被告新疆生产建设兵团第三师五十三团、新疆中广建设工程有限公司承担连带给付责任。事实和理由：2015年4月19日，原告***与被告赛明·***签订《工程发包协议书》，约定将五十三团的2015年保障性住房小二楼工程，包工包料以每平方米1260元发包于原告***施工，在施工过程中变更增加项目及其费用由被告承担。2015年5月12日，三被告为了使该工程合法合规，新疆生产建设兵团第三师五十三团又以招投标方式将工程发包给新疆中广建设工程有限公司施工，新疆中广建设工程有限公司又将该工程转包给被告赛明·***施工，事后原告积极组织人员垫支完成合同内及施工中变更和增加项目，并于2016年7月8日将工程交付被告使用。根据合同的约定，合同外增加、文明施工规范措施支出及鉴定结论，被告共应支付原告工程款18743999元；扣除施工中被告已付含代付工程款、甲购材料、税金、工程甩项等14785689元，尚欠原告工程款3958310元未付。另，该工程于2016年7月8日交付被告使用，根据协议约定，质保金562320元，最迟应于2018年7月8日支付。质保金之外的工程款为3395990元。被告应支付利息886679元，且原告为查明案件事实，支付鉴定费65000元，测绘费28000元。原告为维护自身合法权益，故诉至法院。

被告赛明·***辩称，按照原告***与被告赛明·***签订的《工程发包协议书》约定，由原告***组织工人对涉案工程进行实际施工，因其在施工过程中对项目进行了变更，至2016年6月27日才完成工程项目施工任务，且因工程存在部分质量问题，于2016年7月8日才完成整改，交被告五十三团使用。根据双方《工程发包协议书》第七条约定，每逾期一天交付1000元损失，原告***逾期交工247天，应承担被告赛明·***损失247000元。协议约定的工程建筑总面积为13692.84㎡，合同内工程造价为17252978.4元，但因涉案工程设计变更项目工程造价减少了916938.06元，因此实际上原告完成涉案工程的总造价为16336040.34元，并非是17252978.4元。被告赛明·***已累计支付原告工程款和垫付材料费以及原告未做的甩项工程项目合计16150059元，并非原告诉称的14785689元。涉案质保金562320元，被告赛明·***未按照协议扣除，不存在支付原告质保金和逾期利息问题。（2019）兵03民终第28号民事判决书确定的给付金额315669.46元，答辩人已于2020年1月7日前已全部给付完毕。综上请求人民法院依法驳回原告变更后的诉讼请求。

被告五十三团辩称，原告***与被告五十三团之间无合同关系，不存在法律上的权利义务，其将五十三团列为被告进行诉讼，无事实和法律依据。本案涉案工程业主系被告赛明·***，被告五十三团仅是为其进行项目立项，并监督工程实施，该工程资金由被告赛明·***自筹自支，独立核算，自负盈亏，被告五十三团不享受任何利益。本案被告赛明·***支付到被告五十三团账号的款项，被告五十三团及时按照赛明·***的要求打到了中广公司账户上，被告五十三团不存在未付或欠付相关款项事由。被告五十三团与该案其他被告不存在承担连带责任的法定情形，也没有有效约定，因此被告五十三团不应当对涉案款项承担连带责任。本案原告与被告五十三团之间没有约定，也没有法律规定的债权债务关系，因此被告五十三团不应当承担给付义务。

被告中广公司辩称，1.根据合同相对性，***作为涉案工程实际施工人，应向其合同相对方赛明·***主张权利。2015年4月19日，***与赛明·***签订案涉工程的《工程发包协议书》，依据合同实际履行并已竣工验收投入使用。期间，为了使招标程序合法化，以五十三团作为发包人，中广公司作为中标人，将案涉工程发包程序合法化，中广公司与***补签《建设工程施工合同》，该合同的目的是将无施工资质的***变相作为具有资质施工企业的内部承包单位，且该合同未实际履行。本案中，***与赛明·***签订案涉工程的《工程发包协议书》，虽然无效，但***已按照该协议完成涉案工程施工，且已经竣工验收并投入使用，***应根据合同相对性，要求赛明·***支付工程价款。涉案工程相关的权利义务应当约束于真实的合同主体之间，与中广公司无任何关系。2.中广公司已将五十三团支付的工程款全额支付给了赛明·***，中广公司没有向***支付工程款的义务。因此***要求中广公司承担赔偿责任没有事实和法律依据。

被告（反诉原告）赛明·***向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告提供工程款70%金额7350694.78元的材料发票，提供工程款30%金额5170513.62元的劳务工资表，税金价值558652.80元。2.本案反诉费用由反诉被告承担。事实和理由：2015年4月，中广公司中标承建第三师53团2015年公共租赁住房（新建二期）建设项目第二标段和第三标段，同年，反诉原告赛明·***将上述工程建设项目全部转包给反诉被告***实际施工，并签订《工程发包协议书》，根据协议书的约定，反诉被告采购的建筑材料必须持有发票，并向反诉原告提供。但在合同履行过程中，因工程量进行了部分变更，2016年7月8日，涉案工程项目交付业主使用至今，2017年1月9日，反诉原、被告双方共同申请选定新疆诚成工程项目管理有限公司对涉案工程进行了司法鉴定。根据该司法鉴定意见书的鉴定结论，确认反诉被告***实际施工的七项材料差价为35535元，包干价增加、设计变更及实际发生项目的工程价款为106184元，反诉被告***施工的甩项工程价款为159652元，反诉被告***实际完成涉案工程的产值为17235045.40元。按照双方合同约定，反诉被告应向反诉原告提供70%的成本发票的金额为17235045.40元×70%＝12064531.78元，反诉原告已垫付材料费已开材料发票金额为4713837元，剩余未开材料发票金额为12064531.78元－4713837元＝7350694.78元。按照材料发票平均税率7.6%计算，反诉被告应当向反诉原告开具剩余未开发票的材料发票的税金价值为558652.80元，但至今为止，反诉被告都未向反诉原告提供任何成本材料发票和30%的劳务工资表。为维护反诉原告的合法权益，特提起反诉。

原告（反诉被告）***辩称，1.本案是反诉被告提起的再审，引发的诉讼。反诉原告现在提起反诉，被告认为超出了再审申请；2.关于材料发票以及人工工资表，在实际履行过程中，是反诉原告支付的，相关的手续不应该由反诉被告提供；3.反诉原告与反诉被告实际履行的是2015年4月19日签订的协议书，该协议书中没有反诉原告所要求的约定，请求法庭驳回反诉原告的反诉请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告***提交的1.工程发包协议书1份、中标通知书复印件2份、建设工程施工合同复印件2份、授权委托书2份、新疆生产建设兵团第三师师财发（2013）240号文件复印件1份、测绘报告1份，拟证明:（1）原告与三被告之间的权利义务关系，该工程业主是被告赛明·***和五十三团，被告中广公司是施工方，被告赛明·***是承包转包人，原告为实际施工人；（2）实际履行的合同是原告与被告赛明·***签订的合同，该合同约定了单价及施工范围；（3）原告实际施工的建筑面积为13945.08平方米；（4）招投标及文件证明被告赛明·***应按工程总造价2%提取文明施工费，该费用由业主支付的事实。被告赛明·***质证，对工程发包协议书、建设工程施工合同、授权委托书、中标通知书的真实性、合法性、关联性均认可；对新疆生产建设兵团第三师财发（2013）240号文件的真实性、合法性、关联性不予认可，认为复印件不具备证据的形式要件，原告以此主张2%的费用无法律依据。内部请示报告不能作为对外发布的文件指导市场价格，价格信息中也无涉案工程涉及的建筑材料，图木舒克市政府不具备发布建设信息的资格；对测绘报告不认可，认为本案是工程造价计算工程量引发的争议，不属于建筑面积房产产生的测绘面积，该测绘报告使用的标准是房产测绘规范，而不是使用的建筑工程建筑面积计算，该规范是工程造价计算工程量的依据，因此测绘报告使用的规范错误导致计算工程量错误，门斗不能作为计算工程造价的依据，只能作为房产测绘的依据；结合2021年4月7日测绘公司的回函，涉案工程的价款是否以测绘报告作为计算依据，由法院决定，所以认为该组证据与本案无关。被告五十三团质证，对工程发包协议书、建设工程施工合同的真实性认可，对证明的问题也认可，认为该组证据中的其他证据与被告五十三团无关联性，对原告所述的业主有异议，实际业主是被告赛明·***。被告中广公司质证，对中标通知书复印件2份、建设工程施工合同复印件2份的真实性、合法性、关联性认可，该涉案工程在工程中标前已经由原告与被告赛明·***签订了工程发包协议书，并且已经施工，为了使工程合法化，补签订了一份合同，但补签的合同并未履行，涉案工程实际履行的合同是原告与被告赛明·***签订的合同；认为该组证据中的其他证据与被告中广公司无关。本院认证，对新疆生产建设兵团第三师师财发（2013）240号文件复印件1份，因其不符合证据的形式要件，故不予确认，对该组证据中的其他证据的真实性、合法性及关联性予以确认。2.2015年4月设计图复印件3张、屋面彩钢板王辉的设计图复印件1张、新疆诚成工程项目管理有限公司对《鉴定意见申请书》的回复复印件一份，拟证明:（1）屋面彩钢板不在设计图纸范围，属于合同外增加工程；（2）屋面彩钢板经鉴定单价为109元每平方米的事实。被告赛明·***质证，对2015年4月设计图复印件3张的真实性无异议，对屋面彩钢板王辉的设计图复印件不认可，对新疆诚成工程项目管理有限公司对《鉴定意见申请书》的回复的真实性认可，关联性不认可。认为王辉个人出具的图纸不具有法律效力，鉴定部门都无法判断屋面彩钢板是否包含在合同价之内，该组证据无法证明原告***的主张。被告五十三团质证，对屋面彩钢板王辉的设计图复印件不认可，认为其不符合设计图纸的形式要件；对该组证据中的其他证据的真实性、合法性、关联性予以认可。被告中广公司质证，对2015年4月设计图复印件3张、新疆诚成工程项目管理有限公司对《鉴定意见申请书》的回复的真实性、合法性、关联性无异议，对屋面彩钢板王辉的设计图复印件的真实性、合法性、关联性不认可，认为在建设施工过程中，施工方在施工过程中应严格按照施工图纸施工，如果施工过程中增加、变更工程量，必须有具有资质的部门重新出具变更的设计图纸，同时要去备案，备案后再施工。本案王辉的身份无法确认，其不具备出具设计图纸的资质。本院认证，对屋面彩钢板王辉的设计图，因无法核实其内容的真实性，本院不予确认；对《鉴定意见申请书》的回复及2015年4月设计图复印件3张，因被告赛明·***、五十三团、中广公司对其真实性均无异议，且与本案具有关联性，本院予以确认。3.工程造价鉴定意见书1本（诚成造价[2017]719）、关于调增农三师图木舒克市建筑工程定额市场人工单价信息的报告复印件1份、图木舒克市2014年工程材料价格信息复印件，拟证明:（1）应增加材料差价35535元，包干价增加、设计变更及实际发生项目工程价款106184元；（2）双方确定甲购未付施工材料单价及用量；（3）原告增加工程量人工是参照市场定额52元每人来鉴定的；（4）合同外屋面彩钢板面积为6120平方米的事实。被告赛明·***质证，对该组证据的真实性、合法性、关联性认可，但对证明的问题不认可，对增加材料差价35535元不认可，认为是包干价；对设计变更及实际发生项目工程价款106184元的问题予以认可。被告五十三团、中广公司质证意见与被告赛明·***的质证意见一致。本院认证，因被告赛明·***、五十三团、中广公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，故本院对该组证据真实性、合法性、关联性予以确认。4.建设工程竣工质量认证遗留问题处理通知书，2016年1月24日原告出具的1012000元收条1份、发票4张，拟证明:原告作为实际施工人于2016年7月8日完成该工程的整改并交付使用；1012000元收条是约定的代付人工，包含应付的150000元，但被告赛明·***并未支付；原告支付鉴定费65000元，测绘费28000元的事实。被告赛明·***质证，对建设工程竣工质量认证遗留问题处理通知书的真实性、合法性、关联性认可，对其证明的问题2016年7月8日原告作为实际施工人完成了整改并交付使用认可。对收条的真实性、合法性、关联性认可，但对证明的问题不认可，认为收条上明确说明***已收到被告的1012000元，原告所说150000元没有支付是不成立的；对发票的真实性认可，但对证明问题不认可，认为鉴定费属于原告的个人费用，测绘费与本案没有关联性，因为测绘的使用规范是错误的，与本案无关。被告五十三团、中广公司质证，对发票、建设工程竣工质量认证遗留问题处理通知书的真实性、合法性、关联性认可，认为收条是原告与被告赛明·***之间的，与被告五十三团、中广公司无关。本院认证，因被告赛明·***对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，被告五十三团、中广公司对该组证据中建设工程竣工质量认证遗留问题处理通知书及发票4张的真实性、合法性、关联性无异议，故本院对该组证据真实性、合法性、关联性予以确认。

被告赛明·***提交的证据1.2015年4月19日原告与被告赛明·***签订的《工程发包协议书》1份，拟证明:（1）被告赛明·***将涉案工程第一标段、第二标段第三师五十三团2015年保障性住房小二楼工程两层砖混结构转包给原告个人施工，工程造价1260元/㎡。（2）原告承包的方式为包工包料，承包的内容为设计图纸所有土建、给排水、暖、电及设计变更项目。（3）原告在施工过程中，需要增加变更项目及其费用由被告负责，如有变更甩项项目及其费用在总合同价中扣除。（4）建设工程材料里的商砼、砂子、红砖、水泥由被告担保提供，原告签字认可，材料费用在工程款中扣除。（5）涉案工程开工日期为2015年5月1日，竣工日期为2015年10月30日，工程期为180天。（6）如原告逾期交工，原告应按1000元/天向被告支付逾期费。（7）质量保证金为工程总造价的3%，土建质保期为1年，附属设施保质期为2年，质保金满一年退70%，满两年退30%。（8）原告承担4.39%的税费（仅限于建筑税），承担1%的建筑公司管理费。（9）原告所采购的建筑材料必须持有质保书、合格证和发票的事实。原告***质证，对该组证据的真实性、合法性、关联性认可。被告五十三团质证，对该组证据的真实性、关联性认可，但认为该组证据与被告五十三团无关。被告中广公司质证，对该组证据的真实性认可，合法性和关联性不认可，认为协议签订的时间2015年4月19日，双方签订协议时还没有招投标，被告中广公司中标的时间是2015年5月12日，被告中广公司并未将工程承包给被告赛明·***。本院认证，因原告及被告五十三团、中广公司对该证据的真实性无异议，且能证实本案客观事实，与本案具有关联性，故予以确认。2.授权委托书2份，身份证复印件3份，资格证书2份，拟证明:（1）宋晓博为被告图木舒克市泰吉工程建设有限公司中标承建涉案工程二标段的项目经理，贾国辉为被告图木舒克市泰吉工程建设有限公司中标承建涉案工程三标段的项目经理；（2）项目经理宋晓博、贾国辉因工作繁忙委托被告赛明·***为涉案工程项目负责人，全权处理涉案工程二标段、三标段的相关事宜的事实。原告***质证，对该组证据真实性、合法性、关联性均认可，但认为委托书是形式上的，没有实际履行。被告五十三团、中广公司质证，对该组证据的真实性、合法性、关联性认可。本院认证，因原告***及被告五十三团、中广公司对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，故本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。3.原告出具的工程款收条15份，现金缴款单1份，借条2份，证明2份，欠条2份，拟证明:（1）2015年8月8日被告赛明·***支付原告工程款2500000元；（2）2015年9月12日被告赛明·***支付原告工程款10000元；（3）2015年9月30日被告赛明·***向原告支付工程款1800000元；（4）2015年10月26日被告赛明·***向原告支付工程款300000元；（5）2015年10月28日被告赛明·***向原告支付工程款200000元；（6）2015年11月4日被告赛明·***向原告支付工程款420000元；（7）2015年11月5日被告赛明·***向原告支付工程款100000元；（8）2015年11月12日被告赛明·***向原告支付工程款524017元；（9）2015年12月11日被告赛明·***向原告支付工程款358990元；（10）2015年12月11日被告赛明·***向原告支付工程款529970元；（11）2015年12月17日被告赛明·***向原告支付工程款1531580元。（12）2015年12月18日被告赛明·***向原告支付工程款70289元；（13）2015年12月26日被告赛明·***向原告支付工程款618525元；（14）2016年1月24日，被告赛明·***向原告支付工程款1012000元；（15）2016年3月至9月10日被告赛明·***为原告垫付排污费以及其借支折抵工程款50245元（2015年6月9日为原告垫付排污费20000元，2016年3月11日原告借支5000元，2016年3月22日支付刘明丰1730元，2016年3月30日原告欠款6800元，2016年3月30日原告欠款6240元，2016年8月6日支付买哈提工资3975元，2016年9月10日原告借支6500元，小计50245元）；（16）2016年8月2日被告赛明·***向原告支付工程款1156652元；以上1-16项被告赛明·***累计向原告支付工程款11321654元的事实。原告***质证，对有原告***签名的收条都认可，但2015年12月18日出具的70289元收条没有原件，不认可。对2016年3月11日借款5000元没有原告的签字，不认可；对2016年3月30日、2016年3月22日、2016年3月30日、2016年9月10日的收条因无原告的签字，不予认可；原告仅收到2500000和1800000元，其余的都是被告赛明·艾海代付的；对于1012000元要求被告赛明·***供已支付的明细。被告五十三团质证，对该组证据的真实性、合法性、关联性认可，但认为与被告五十三团没有关联性。被告中广公司质证，对该组证据的真实性认可，但认为与被告中广公司没有关联性。本院认证，对2015年8月8日2500000元、2015年9月12日10000元、2015年9月30日1800000元、2015年10月26日300000元、2015年10月28日200000元、2015年11月4日420000元、2015年11月5日100000元、2015年12月11日358990元、2015年11月12日524017元、2015年12月11日529970元、2015年12月17日1531580元、2015年12月18日70289元、2015年12月26日618525元、2016年1月24日1012000元、2016年8月2日1156652元给付工程款收条，以及2016年8月6日代付工资3975元，因均系原告***签名认可，本院予以确认；对曾凡光、刘明丰等人出具的欠条、借条、收条，以及排污费薪金缴款单，因无法核实其与本案的关联性，故本院不予确认。4.《塑钢门窗制作安装合同》1份，塑钢窗清单1份，2016年10月18日收条1份，拟证明:被告赛明·***为原告垫付购买塑钢窗户款（含税）511190元应在原告的工程款中扣除的事实。原告***质证，对该组证据不认可，认为代购材料必须有原告的签字确认，且评估报告也对被告代购的材料数量、单价进行了确认。被告五十三团、中广公司质证，对该组证据的真实性认可，但认为与被告五十三团、中广公司没有关联性。本院认证，该组证据因无法核实其与本案的关联性，故不予确认。5.《商品混凝土合同》1份，商品混凝土汇总单1份，混凝土结算单8份，2015年8月份混凝土送货单复印件126份，拟证明:被告赛明·***为原告垫付商品混凝土款（含税）2604955元，应在原告的工程款中扣除的事实。原告***质证，对该组证据真实性、关联性、合法性不予认可，认为代购材料必须有原告的签字确认，且评估报告也对被告代购的材料数量、单价进行了确认。被告五十三团、中广公司质证，对该组证据的真实性认可，但认为与被告五十三团、中广公司没有关联性。本院认证，该组证据因无法核实其与本案的关联性，故不予确认。6.《购砖协议书》1份，欠条证明2份，拟证明:被告赛明·***为原告垫付多孔砖（含税）1008905元，应在原告的工程款中扣除的事实。原告***质证，对该组证据真实性、关联性、合法性不予认可，认为代购材料必须有原告的签字确认，且评估报告也对被告代购的材料数量、单价进行了确认。被告五十三团、中广公司质证，对该组证据的真实性认可，但认为与被告五十三团、中广公司没有关联性。本院认证，该组证据因无法核实其与本案的关联性，故不予确认。7.《水泥买卖合同》1份，原告出具的收条21份，拟证明:被告赛明·***为原告垫付水泥（含税）588787元，应在原告的工程款中扣除的事实。原告***质证，对该组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，认为代购材料必须有原告的签字确认，且评估报告也对被告代购的材料数量、单价进行了确认。被告五十三团、中广公司质证，对该组证据的真实性认可，但认为与被告五十三团、中广公司没有关联性。本院认证，该组证据因无法核实其与本案的关联性，故不予确认。8.诚成造价（2017）1010号工程造价鉴定意见书、鉴定发票，拟证明:原告未施工的涉案工程甩项部分价款为159652元，被告赛明·***支付的鉴定费用为25000元的事实。原告***质证，对鉴定意见书的真实性、合法性、关联性认可，对鉴定费的真实性和合法性认可，但认为鉴定费用不应由原告承担。被告五十三团、中广公司质证，对该组证据的真实性认可，但认为与被告五十三团、中广公司没有关联性。本院认证，因原告***及被告五十三团、中广公司对该组证据的真实性均无异议，且该组证据与本案具有关联性，能证实本案客观事实，故本院予以确认。9.收条2份，拟证明:原告***2019年12月30日收到被告赛明·***支付的工程款150000元整，2020年1月7日收到165669.46元，合计315669.46元，二审判决书确认的欠付工程款已经全部给付完毕的事实。原告***质证，对该组证据的真实性、合法性、关联性认可。被告五十三团、中广公司质证，对该组证据的真实性认可，但认为与被告五十三团、中广公司没有关联性。本院认证，因原告***及被告五十三团、中广公司对该组证据均无异议，故本院对该组证据予以确认。10.电安装协议原件1份、收条2份，证明原件1份，拟证明:2016年1月20日，被告赛明·***为原告代付阿不都艾尼·克力木劳动报酬89000元；2016年1月20日，被告赛明·***为原告代付吴洪工资50388元的事实。原告***质证，对该组证据不认可，认为没有原告的签字。被告五十三团、中广公司质证，对该组证据的真实性认可，但认为与被告五十三团、中广公司没有关联性。本院认证，该组证据因无法核实其与本案的关联性，故不予确认。

被告五十三团提交的收付款明细表、记账凭证、银行收付款通知单／回单复印件，拟证明:（1）本案所争议的工程是被告赛明·***自筹资金，独立核算，自负盈亏的保障性住房项目，被告五十三团作为项目立项方，自该项目开发以来，累计收到被告赛明·***五笔资金，共计3880000元。原告主张的诉讼请求不应由我方承担责任；（2）被告五十三团应被告赛明·***的要求付给被告中广公司的款项为9230000元，由中广公司转支，其中3880000元是项目投资人即被告赛明·***自筹资金，剩余5350000元为国家对购买公租房户补贴资金的事实。原告***质证，对该组证据的真实性认可，对证明的问题不认可，认为该保障性住房的发包方应为被告五十三团，被告五十三团不应将款项支付给被告赛明·***。被告赛明·***、中广公司质证，对该组证据的真实性、合法性、关联性予以认可。本院认证，因原告***及被告赛明·***、中广公司对该组证据的真实性与关联性均无异议，故本院对该组证据的真实性及与本案的关联性予以确认。

被告中广公司提交的证据1.中标通知书复印件两份，建设工程施工合同复印件两份，拟证明:涉案工程由被告中广公司于2015年5月12日中标承建，该工程并未发包给被告赛明***。原告***质证，对该组证据的真实性、合法性、关联性认可。被告赛明·***、五十三团质证，对该组证据的真实性、合法性、关联性认可。本院认证，虽原告***及被告赛明·***、五十三团认可该组证据，但该招投标系原告***与被告赛明·***就案涉工程达成发包协议后，为将其合法化而补充的程序，且被告中广公司与原告***签订的《建设工程施工合同》并未实际履行，故本院仅对该组证据的真实性、合法性及与本案的关联性予以确认；对其证明的问题不予确认。2.收据、收条、银行交易明细回单复印件，拟证明:被告五十三团将9230000元支付给被告中广公司后，被告中广公司已将该款项中的税、管理费及其他相关费用扣除后将6519038.54元全额支付给被告赛明·***。原告***质证，对该组证据不发表意见，认为与原告无关。被告赛明·***、五十三团质证，对该组证据的真实性、合法性、关联性认可。本院认证，因被告赛明·***、五十三团对该组证据均无异议，且能证实本案客观事实，故予以确认。

被告（反诉原告）赛明·***针对其反诉主张向本院提交第三师53团2015年公共租赁住房建设项目第二标段、第三标段的建设工程承包合同2份，拟证明:反诉被告领取工程款时必须提供合法有效的发票，其中必须提供70%的材料发票和30%的人工工资表；工程的增值税费全部由反诉被告承担；合同约定反诉被告包工包料，反诉原告只是垫付，所以税金应当由反诉被告承担的事实。原告（反诉被告）***质证，对该组证据均不予认可，认为该合同并未实际履行，实际履行的是原、被告2015年4月19日签订的合同，且内部转包也是无效的，本案材料和人工工资是被告赛明·***支付的。本院认证，被告中广公司与原告***签订的该两份合同并未实际履行，故本院仅对该组证据的真实性、合法性及与本案的关联性予以确认；对其证明的问题不予确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年4月19日，原告***与被告赛明·***签订一份《工程发包协议书》，约定被告赛明·***将“第三师五十三团2015年保障性住房小二楼工程”以包工包料，每平方米1260元的造价承包给原告***，承包内容为设计图纸所有土建、给排水、暖、电及设计变更。被告赛明·***向原告***提供审核通过的施工图纸、工程所需资金、平整好的施工现场及施工所需的临时用电用水，施工产生的水费、电费由原告***自行承担。税费（4.39%）、建筑公司管理费（1%）等费用由原告***承担。如在施工中需要变更、增加项目及其费用，由被告赛明·***负责，如有变更甩项项目及其费用从合同总价款中扣除。每五栋楼主体完成后，被告赛明·***支付原告***五栋楼造价50%的工程款；装修款在抹灰完毕后付15%，装修完毕后付20%，竣工完毕后付12%，质保金留3%，土建质保期为一年，附属设施质保期为两年，质保金满一年退款70%，满两年退款30%。工程于2015年5月1日开工，于2015年10月30日竣工验收交工，逾期交工的，被告赛明·***按每天1000元收取原告***逾期费。

被告赛明·***与原告***就“第三师五十三团2015年保障性住房小二楼工程”达成发包协议后，于2015年5月12日，通过招投标方式，以被告五十三团为招标人，被告中广公司为中标人，将该工程发包程序合法化。该工程的工程资金来源于国家专项补助及被告赛明·***自筹。被告五十三团将上述工程资金9230000元（其中3880000元系被告赛明·***自筹后转入被告五十三团账户）支付至被告中广公司账户，被告中广公司又将该款项中的税、管理费及其他相关费用扣除后将6519038.54元支付给被告赛明·***。原告***自认其在施工过程中，收到被告赛明·***支付、垫付的工程款合计14785689元。后被告赛明·***于2019年12月30日向原告***支付工程款150000元，于2020年1月7日支付工程款165669.46元，合计315669.46元。

经新疆中证房地产评估造价咨询有限公司鉴定，原告***实际施工的第三师五十三团2015年保障性住房小二楼的建筑总面积为13945.08㎡，原告***支付测绘费27722.77元。

经新疆诚成工程项目管理有限公司鉴定，第三师五十三团2015年保障性住房小二楼的7项材料差价为35535元，包干价增加、设计变更及实际发生项目的工程价款为106184元。原告***施工的甩项工程价款为159652元。原告***支付鉴定费64356.44元，被告赛明·***支付鉴定费24271.84元。

本院认为，本案争议焦点为：一、双方当事人形成何种法律关系及案涉工程发包人、实际施工人的确定；二、原告***主张案涉工程款和利息能否得到支持；三、被告（反诉原告）赛明·***要求反诉被告向反诉原告提供工程款70%金额7350694.78元的材料发票，提供工程款30%金额5170513.62元的劳务工资表，税金价值558652.80元的主张应否支持？

关于争议焦点一。本案为建设工程施工合同纠纷。因原告***无建设工程施工资质，故其与被告赛明·***就所涉“新疆生产建设兵团第三师53团2015年公共租赁住房（新建二期）建设项目第二、三标段”工程签订的《工程发包协议书》应属无效。被告赛明·***与原告***达成工程建设合意后，又以被告五十三团作为发包人，被告中广公司作为中标人，通过招投标程序，将案涉工程发包程序合法化，案涉工程系国家专项补助与被告赛明·***自筹资金建设，被告五十三团已将国家专项补助通过被告中广公司支付被告赛明·***，故被告赛明·***为案涉工程实际发包人。被告中广公司中标案涉工程项目后并未自行施工，而是由原告***个人施工，原告***即为案涉工程实际施工人，为将原告***变相作为具有资质施工企业的内部承包单位，双方签订《建设工程承包合同》，其行为违反国家强制性规定，合同无效，且该合同并未实际履行。被告赛明·***与原告***签订的《工程发包协议书》虽然无效，但原告***按照该《工程发包协议书》完成案涉工程施工，且工程经竣工验收合格，并投入使用，原告***请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。

关于争议焦点二。经鉴定，案涉工程总建筑面积13945.08㎡，按照原告***与被告赛明·***签订的《工程发包协议书》约定的工程每平方米包干造价1260元计算，工程总价款为17570800.8元；案涉工程7项材料差价为35535元，包干价增加、设计变更及实际发生项目的工程价款为106184元；原告***施工的甩项工程价款为159652元。按《工程发包协议书》约定，税费（4.39%）、建筑公司管理费（1%）由原告***承担。因被告赛明·***共计向原告支付工程款15101358.46元（14785689元＋315669.46元），故被告赛明·***欠付原告***的工程款数额为：1505409.76元［案涉工程总造价17552867.8元（17570800.8元＋材料差价35535元＋实际发生项目106184元-甩项159652元）-已付工程款15101358.46元-税金770570.9元（17552867.8元×4.39%）-建筑公司管理费175528.68元（17552867.8元×1%）］。对《工程发包协议书》约定的3%质保金，现因案涉工程质保期已过，故不再扣减。对原告***要求被告赛明·***给付工程款3958310元的诉讼请求，本院据查明的事实支持1505409.76元，对其多主张的部分不予支持。对于原告主张的利息，质保金526586.03元（17552867.8元×3%）的利息应以526586.03元为基数，从2018年7月8日至2019年8月19日，按银行同期贷款利率4.35%计算，从2019年8月20日至2020年8月19日，按银行同期贷款利率4.25%计算，从2020年8月20日至2021年7月8日，按银行同期贷款利率3.85%计算，利息为65585.2元；扣减质保金后的工程款978823.73元（1505409.76元-526586.03元）的利息应以978823.73元为基数，从2016年7月8日至2018年7月7日，按银行同期贷款利率4.75%计算，从2018年7月8日至2019年8月19日，按银行同期贷款利率4.35%计算，从2019年8月20日至2020年8月19日，按银行同期贷款利率4.25%计算，从2020年8月20日至2021年7月8日，按银行同期贷款利率3.85%计算，利息为214898.55元；故被告赛明·***应支付原告利息280483.75元，对其多主张的部分，不予支持。对原告要求被告五十三团、中广公司对工程款及利息承担连带清偿责任的诉讼请求，因二被告并未欠付案涉工程价款，故本院不予支持。

关于争议焦点三。本案涉案工程，实际履行的是原告***与被告赛明·***签订的《工程发包协议书》。被告（反诉原告）赛明·***主张要求反诉被告提供工程款70%材料发票和提供工程款30%的劳务工资表。该项内容系被告中广公司与原告***签订的《建设工程承包合同》中约定的内容，双方签订《建设工程承包合同》的目的是将无施工资质的原告***变相作为具有资质施工企业的内部承包单位，其行为违反国家强制性规定，合同无效，且该合同并未实际履行。故对被告（反诉原告）赛明·***要求反诉被告***向反诉原告提供工程款70%金额7350694.78元的材料发票，提供工程款30%金额5170513.62元的劳务工资表，税金价值558652.80元的主张，于法无据，本院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告赛明·***于本判决生效之日起十五日内支付原告***工程款1505409.76元，利息280483.75元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求；

三、驳回被告（反诉原告）赛明·***的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费31879元，鉴定费88628.28元，测绘费27722.77元，由原告***负担90959元，由被告赛明·***负担27271元（该款与上述款项同期履行）；反诉案件受理费4693元，由被告（反诉原告）赛明·***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第三师中级人民法院。

审判长　张　　　 建　　　 芝

审判员　杨　　　 献　　　 忠

审判员　周　　　　　　　　丽

二〇二一年十月九日

书记员　古再努尔阿不都热合曼