某某鑫兴建材有限公司与四川省正典建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

四川省资中县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1025民初920号 原告：***鑫兴建材有限公司，住所地四川省成都市龙泉驿区西河镇天平村办公楼1楼1号。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京**(成都)律师事务所律师。 被告：四川省正典建筑工程有限公司，住所地成都市武侯区高攀路2号10楼1007-1010号。 法定代表人：**月，总经理。 委托诉讼代理人：***，上海段和段（成都）律师事务所律师。 第三人:中国铁塔股份有限公司内江市分公司，住所地四川省内江市东兴区红牌路677号。 负责人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 第三人:成都航鑫科技发展有限公司，住所地四川省成都经济技术开发区(龙泉驿区航天北路工业区内)。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，四川聚***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，四川聚***事务所律师。 原告***鑫兴建材有限公司（以下简称“鹏鑫兴公司”）与被告四川省正典建筑工程有限公司（以下简称“正典公司”）、第三人中国铁塔股份有限公司内江市分公司（以下简称“铁塔内江分公司”）建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月13日立案后，被告正典公司申请追加了成都航鑫科技发展有限公司（以下简称“航鑫公司”）作为第三人参加诉讼，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***鑫兴建材有限公司的法定代表人**及委托诉讼代理人***、被告四川省正典建筑工程有限公司的委托诉讼代理人***、第三人中国铁塔股份有限公司内江市分公司的委托诉讼代理人**、***、第三人成都航鑫科技发展有限公司法定代表人***及委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鹏鑫兴公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款520628.67元，资金占用利息80084.10元（以520628.67元为本金，按中国人民银行同期贷款利率从2017年1月1日计算至实际支付为止，暂计算至2020年3月27日）；2.判令第三人中国铁塔股份有限公司内江市分公司在欠付工程款范围内承担责任；3.本案的诉讼费、保全费等由被告承担。事实和理由：第三人航鑫公司于2016年10月12日与被告正典公司签订《采购合作协议》，协议约定：被告在中国铁塔股份有限公司通信塔工程项目投标并中标的项目，航鑫公司负责承担中标项目工程的具体实施和协调工作（包括选址、制作、运输、安装、验收等）。被告在该《采购合作协议》框架范围内，其在内江市资中县地域共计中标15座通信塔项目（详查见铁塔明细清单），涉及工程款共计913194.08元。2017年1月15日，航鑫公司与原告鹏鑫兴公司签订《项目转让协议》，约定航鑫公司将包含上述所有项目转让给原告进行具体实施（包括选址、制作、运输、安装、验收等全部工作及资金）。2016年期间，原告实际上对上述15座通信塔工程实际投入资金、材料和劳动力进行施工的企业，是涉案工程的实际施工人。涉案工程在2016年底已全部竣工并交付第三人铁塔内江分公司使用，但至今被告仅向原告支付了392565.41元，尚欠付原告涉案工程款共计520628.67元未支付。第三人铁塔内江分公司作为铁塔项目的发包方，应当在欠付的工程款范围内承担责任。原告为维护其合法权益，特向法院起诉，请求支持其诉求。 被告正典公司辩称：1.2019年原告在成都龙泉驿区法院就本案事实以加工承揽合同纠纷起诉，在该案未撤诉前又起诉本案，所以本案诉讼属于重复起诉；2.合同相对性原则，被告与原告没有合同关系，只与第三人航鑫公司有合同关系；3.航鑫公司与原告项目转让协议与正典公司无关，不对正典公司发生法律效力；4.正典公司已向航鑫公司或航鑫授权的公司、个人支付2954922.51元，资中地区已全部结清，且正典公司已超支付20余万元，还未扣除一些有争议的站点。 第三人铁塔内江分公司辩称：1.铁塔内江分公司与正典公司成立加工承揽合同关系，原告向铁塔内江分公司主张无法律依据，正典公司作为铁塔材料的供应商，为铁塔内江分公司供应塔材，并提供安装服务，从交易内容看，属于典型的承揽合同关系，而非建设工程施工合同关系；原告突破合同相对性，向内江铁塔主张权利，没有相应的法律依据，正典公司是否拖欠原告合同款，与铁塔内江分公司无关；2.若经法院审理认定本案为建设工程施工合同纠纷，原告与正典公司为挂靠与被挂靠关系，原告无权突破合同相对性向铁塔内江分公司主张权利，根据航鑫公司与正典签订的采购合作协议，正典公司授权航鑫公司使用其资质参加铁塔相关工程项目投标，并具体实施，属于典型的挂靠与被挂靠的关系，原告在明知相关事实的情况下与航鑫公司签订了项目转让协议，若该转让经过正典公司同意，则原告与正典公司形成的也是挂靠与被挂靠的关系，但事实上正典公司并无相关书面同意相关项目转让，故原告与铁塔内江分公司并未建立事实上的建设工程施工合同关系，因此铁塔内江分公司与正典公司、正典公司与航鑫公司、航鑫公司与原告公司系不同的独立的法律关系，应根据各自的合同确定相应的权利和义务，原告无权直接向铁塔主张款项；3.如审理认定原告属于案涉铁塔安装项目的实际施工人，且有权直接向铁塔内江分公司主张项目款，但其现有证据不足以证明其实施的项目有多少，故原告要求内江铁塔在欠付款项内承担责任无事实依据，另就原告提及的全部站点铁塔内江分公司已经全部向正典公司支付完毕款项。 第三人航鑫公司辩称，本案原告与案涉工程施工合同没有法律上的利害关系，不是本案适格原告，原告的起诉应予驳回，理由如下：1.原告不是案涉工程施工合同的当事人，施工合同即《采购合作协议》是航鑫公司与正典公司签订并履行，案涉工程的资金、材料、人力均是由航鑫公司投入，原告对案涉工程不享有实体上的权利。按《采购合作协议》约定：合同有效期从2016年10月1日至2016年12月30日，原告注册登记时间为2016年12月7日，原告公司成立时，案涉工程已经由航鑫公司开始生产、施工，案涉施工项目的部份铁塔已经完工。原告在起诉状中也认可该事实。《采购合作协议》系航鑫合司与正典公司签订，生产、安装、施工等均由航鑫公司完成，结算由航鑫公司与正典公司办理，案涉工程的相关权利应归属于航鑫合司；2.2017年1月15日，原告与航鑫合司签订的《项目转让协议》，是在案涉工程全部由航鑫公司施工完成之后，原告与航鑫公司打算转让《采购合作协议》中其他工程项目的权利义务所签订，该协议为原告与航鑫合司签订，对正典公司不具有约束力。且该《项目转让协议》已经被四川省成都市中级人民法院（2019）年川01民终19949号民事判决书认定为无效，原告不能依据无效合同主张实体权利；3.原告与航鑫公司双方的法定代表人***、**与案外人**发、**、***于2017年3月28日签订一份《合作协议》，该协议四约定：***将航鑫公司的工厂固定资产、原材料等有形资产作为出资，入股原告公司。《合作协议》第二条载明：因***、**双方已经合作一段时间（2016年8月15日起至今）。原告公司成立前的建设工程项目，都是原告的法定代表人**以自然人身份与航鑫公司的法定代表人合作，原告主张其为公司成立前已经竣工的建设项目的实际施工人，违背客观事实。原告并非案涉工程合同相对人，从原告成立时间上看，也不是案涉工程的实际施工人，原告对本案的标的不享有权利，也没有利害关系，鹏鑫兴公司不是本案适格原告；4.原告向法庭提交的《采购合作协议》原本系航鑫公司持有，因***、**之间的《合作协议》约定航鑫公司的工厂固定资产、原材料等有形资产向原告出资，原告与航鑫公司经营业务、经营场所、设备、人员高度混同，2017年6月，原告从航鑫公司处窃取了《采购合作协议》原件，法院确认《项目转让协议》无效后，原告继续占有《采购合作协议》，原告的行为不符合诚实信用原则，属于滥用民事权利和诉讼权利。综上，原告的主张没有事实和法律依据，应予驳回。 本院经审理认定事实如下：2016年10月12日，被告正典公司（甲方）与第三人航鑫公司（乙方）签订《采购合作协议》【正典（内江、资阳、凉山）合同编号：2016-10-1】，合同约定：被告正典公司在中国铁塔股份有限公司通信塔工程项目投标并中标的项目，航鑫公司负责承担中标项目工程的具体实施和协调工作（包括选址、制作、运输、安装、交验、合署办公等），被告正典公司扣除资质使用管理费后的所有工程款收入归航鑫公司所有；合作期限的有效期从2016年10月1日起至2016年12月30日止。如在本协议有效期内发生的中标项目施工期限、资金结算期超出本协议约定的有效期限，则自动延续至该项目执行完毕及款项完全结清时自然终止；资金结算：由铁塔公司付款给被告正典公司，被告正典公司扣除资质使用管理费后，在收款的次日起10个工作日内全额付款给航鑫公司。原告鹏鑫兴公司于2016年12月7日成立。2016年12月27日，第三人航鑫公司向被告正典公司发出收款委托书：委托被告正典公司将航鑫公司2016年12月30日前已完成的中国铁塔公司铁塔生产安装项目（中国铁塔股份有限公司四川资阳、内江、遂宁、凉山四片区）的所有款项，在正典公司提取相应管理费后请全额转入原告公司账户。2017年1月15日，第三人航鑫公司（甲方）与原告鹏鑫兴公司（乙方）签订《项目转让协议》，协议载明：航鑫公司于2016年10月12日与被告正典公司签订了《采购合作协议》（合同编号：2016-10-1），以及与河北正兴通信设备有限公司签订了《采购合作协议》（合同编号：ＨＤ2016-1），该协议约定：正典和正兴公司负责在中国铁塔股份有限公司中标，区域为内江、资阳、遂宁、（凉山的正兴）成都航鑫公司负责中标项目的具体实施（包括选址、制作、运输、安装、验收等全部工作及资金）。由于成都航鑫公司没有实施该项目的资金，故将该项目转让给***鑫兴建材有限公司；转让条件:1、***个人以设备作价入股乙方，占股10%；2、从2016年8月15日起，航鑫公司与正典、正兴公司合作的上述项目全部转让给鹏鑫兴公司实施；……。2017年3月28日第三人航鑫公司法定代表人***（甲方）、原告鹏鑫兴法定代表人**（乙方）、**发（丙方）、**（**）、***（戊方）订立了《合作协议》，合作事项：就成立***鑫兴建材有限公司，建立铁塔项目生产厂，专门就来自各地市场的铁塔订单生产、安装、售后服务及回收货款等。协议载明：***、**从2016年8月15日起至今已经合作一段时间，**发、**于2016年11月27日加入，***作为新股东加入，原合作方**办理工商退出；原五方的合作协议在本协议生效时自动作废；五方合作的载体是：***鑫兴建材有限公司；***、**双方从2016年8月15日合作以来，所有业务款项只能在指定帐户（***鑫兴建材有限公司在华夏银行股份有限公司成都龙泉驿支行开立的帐户）进入；……。2017年11月16日，第三人航鑫公司法定代表人***出具授权证明：将2016年6月至2017年9月20日所签订的合同业务及工程款（凉山正典除外），全部委托授权给***鑫建材有限公司承接、收款。2016年12月27日原出具的收款委托书（2017年3月3日签订的）长期有效。2017年11月，第三人航鑫公司向被告正典公司发出撤销收款委托书的函，撤销2016年12月向被告正典公司发出的《收款委托书》，函告：航鑫公司自2016年12月30日前完成的中国铁塔公司非单管塔生产安装项目（被告中标的中国铁塔股份有限公司四川资阳、内江、遂宁、凉山四片区）的所有未付款项，正典公司自2017年7月31日起在提取相应管理费后应全额转入航鑫公司账户。成都市公安局龙泉驿区分局西河派出所出具情况说明：2017年12月27日，***来派出所咨询，称其2017年3月至2017年6月28日，在成都市龙泉驿区内，和合伙人**、**华、**、***等人一起生产铁塔通信设备。后因与合伙人之间产生纠纷，**等人趁其出差之际（2017年6月底），将公司内的生产设备变卖，并将公司与业务单位签订的合同拿走。民警告知***，该事件不在公安管辖的范围内，建议向法院提起诉讼。 另查明，案涉资中地区15座通信塔的工程款结算情况： 对案涉铁塔被告正典公司已收到第三人铁塔内江分公司以下11个站点的工程款项：资中兴隆街三黄庙（订单编号P0-jtjcsd-5120180211113937175308）、板栗桠镇板栗桠村（订单编号P0-jtjcsd-20161014170004376054537）、***松山村一社（订单编号P0-jtjcsd-201610141711449235128）、***（订单编号P0-jtjcsd-2016101418245170847454）、宝座嘴村（订单编号P0-jtjcsd-2016101416414528044366）、太平镇庆荣村5组（订单编号P0-jtjcsd-2016113017502686308403）、苏家湾镇七根松5组（订单编号P0-jtjcsd-2016113022480525786360）、资中县重龙镇香炉山村4队（订单编号P0-jtjcsd-2016113022415581840605）、龙山乡竹林湾1组（订单编号P0-jtjcsd-2016113022580848035836）、资中县板栗桠镇天台村（订单编号P0-jtjcsd-2016113017435678702464）、龙山乡东兴村1村（订单编号P0-jtjcsd-2016113023134581862461）。被告正典公司未收到资中县***12组（订单编号P0-jtjcsd-5120170911093017234628）、公民镇八块田（订单编号P0-jtjcsd-5120170929110121160021）这2个站点的工程款。******14队（订单编号P0-jtjcsd-2016101417083684518045）此站点由被告正典公司承建完成，货款已收到。资中板栗桠镇郑家沟站点，铁塔公司未下单。被告正典公司与第三人航鑫公司对账单载明：正典公司已支付（包含遂宁、资中、资阳等地区）款项合计为2940757.01元，经双方核算、确认，正典公司共计需要向航鑫公司支付14165.50元，内江资中合作项目已全部结清。原告和被告正典公司之间的全部铁塔项目工程款，原告收到2723545.18元，自认收到案涉项目付款392565.41元。 中国铁塔股份有限公司的相关站点均是在系统中进行下单、付款等，被告正典公司作为收款方，其提供的收款情况与第三人铁塔内江分公司一致。第三人铁塔内江分公司已完成以下12个站点的款项支付：资中兴隆街三黄庙（订单编号P0-jtjcsd-5120180211113937175308）、板栗桠镇板栗桠村（订单编号P0-jtjcsd-20161014170004376054537）、***松山村一社（订单编号P0-jtjcsd-201610141711449235128）、***（订单编号P0-jtjcsd-2016101418245170847454）、宝座嘴村（订单编号P0-jtjcsd-2016101416414528044366）、******14队（订单编号P0-jtjcsd-2016101417083684518045）、太平镇庆荣村5组（订单编号P0-jtjcsd-2016113017502686308403）、苏家湾镇七根松5组（订单编号P0-jtjcsd-2016113022480525786360）、资中县重龙镇香炉山村4队（订单编号P0-jtjcsd-2016113022415581840605）、龙山乡竹林湾1组（订单编号P0-jtjcsd-2016113022580848035836）、资中县板栗桠镇天台村（订单编号P0-jtjcsd-2016113017435678702464）、龙山乡东兴村1村（订单编号P0-jtjcsd-2016113023134581862461）；因收到衡水市桃城人民法院的协助执行通知书，冻结了被告正典公司在铁塔内江分公司的应付账款，对公民镇八块田（订单编号P0-jtjcsd-5120170929110121160021）、资中县***12组（订单编号P0-jtjcsd-5120170911093017234628）2个站点不能支付工程款；资中板栗桠镇郑家沟站点第三人铁塔内江分公司未委托被告正典公司施工。因此，第三人铁塔内江分公司对案涉铁塔没有欠付工程款。 以上事实，有原、被告、第三人的身份信息、《采购合作协议》、《项目转让协议》、《收款委托书》、《撤销收款委托书》、被告正典与第三人航鑫公司的对账单等证据在案为证。原告所举的内江铁塔通信项目明细表、会计凭证内的收付打款凭证、证人证言、发票不能证明原告就是案涉工程的实际施工人，本院不予采信。 本案的争议焦点为：一、重复起诉问题；二、原告鹏鑫兴公司是否是案涉工程的实际施工人问题；三、关于案涉工程款认定问题。 本院认为，一、本案不构成重复起诉。原告与被告正典公司、第三人铁塔内江分公司、航鑫公司等承揽合同纠纷一案向成都市龙泉驿区人民法院起诉，于2019年3月15日立案，原告于2020年4月15日申请撤诉，2020年4月16日成都市龙泉驿区人民法院（2019）川0112民初1992号之二民事裁定书裁定：准许原告撤诉。2020年4月13日以建筑工程施工合同纠纷一案，向本院起诉。虽然原告就同一事实和理由，分别向两个法院起诉，但后诉与前诉的诉讼标的不完全相同，且原告就本案向本院起诉后，撤回了成都市龙泉驿区人民法院（2019）川0112民初1992号案的起诉，不构成重复起诉。 二、原告鹏鑫兴公司不是案涉工程的实际施工人。原告鹏鑫兴公司与第三人航鑫公司签订了《项目转让协议》，《项目转让协议》所转让的《采购合作协议》虽名为采购合作，但《采购合作协议》明确约定由正兴公司、正典公司对中国铁塔股份有限公司通信塔工程项目进行投标、中标后的项目由航鑫公司负责工程的具体实施和协调工作，正兴公司、正典公司扣除资质使用管理费后的所有工程款收入归航鑫公司所有，由此可见《采购合作协议》实质为航鑫公司挂靠正兴公司、正典公司实施中国铁塔股份有限公司通信塔工程，而航鑫公司又将《采购合作协议》的通信《项目转让协议》转包给鹏鑫兴公司，因《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》均禁止工程转包,故案涉《项目转让协议》为无效合同，为法律所禁止。2016年10月12日，被告正典公司与第三人航鑫公司签订《采购合作协议》后，原告鹏鑫兴公司于2016年12月7日成立。2016年12月27日，第三人航鑫公司向被告正典公司发出收款委托书：委托正典公司提取相应管理费后全额转入原告公司账户。原告及第三人航鑫公司提供的证据能证明案涉工程是***（甲方）、**（乙方）、**发（丙方）、**（**）、***（戊方）五方合作经营，原告***鑫兴建材有限公司是合作的载体，***、**从2016年8月15日合作，所有业务款项指定在原告帐户进入。原告明知第三人航鑫公司是挂靠被告经营，案涉工程是原告法定代表人、第三人航鑫公司法定代表人和案外人合作经营，原告是在案涉基本完成后成立，是五方合作经营的载体，负责收取业务款项等工程工作，原告所举的证据都不能证明其是案涉工程的实际施工人，也不能证明其实施案涉工程的具体项目。 三、案涉工程款不能确定，原告公司不仅负责回收五方合作经营的回款，另和本案被告正典公司还有合作项目，五方合作经营的项目不仅是本案案涉的工程项目，原告未分项目进行结算，仅单方计算了案涉工程应收款，不能确定原告具体实施了的具体案涉工程项目及具体金额。 本案原告诉讼请求成立的前提：原告是案涉工程的实际施工人，且有确定的应收工程款项。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。原告主张其是实际施工人，但原告提供的证据均不能证明其是案涉实际施工人，应承担举证不能的法律后果。因此，原告主张其是实际施工人，应收工程款520628.67元及第三人铁塔内江分公司在欠付工程款范围内承担责任，缺乏事实依据，本院不予确认。 综上所述，原告的全部诉讼请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下： 驳回原告***鑫兴建材有限公司的诉讼请求。 本案受理费4904元，由原告***鑫兴建材有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省内江市中级人民法院。 审判员　康　玲 二〇二〇年六月二十四日 书记员　***