四川****建设工程有限公司、辽宁纵横幕墙装饰工程股份有限公司营口分公司等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽01民终5423号 上诉人（原审原告）：四川****建设工程有限公司，住所地四川省遂宁市船山区盐关街74号三楼。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁永迪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：辽宁纵横幕墙装饰工程股份有限公司营口分公司，住所地辽宁省营口市西市区南海路南31-甲7号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**，男。 被上诉人（原审被告）：辽宁纵横幕墙装饰工程股份有限公司，住所地中国(辽宁)自由贸易试验区营口片区永远角路20号。 法定代表人：张淑艳。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 上诉人四川****建设工程有限公司（以下简称****公司）因与被上诉人辽宁纵横幕墙装饰工程股份有限公司营口分公司（以下简称纵横幕墙营口分公司）、辽宁纵横幕墙装饰工程股份有限公司（以下简称纵横幕墙公司）承揽合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2022）辽0111民初6777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 ****公司上诉请求：撤销原判，改判支持一审诉讼请求或发回重审，一、二审案件受理费由二被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人并不存在违约行为，被上诉人的迟延履行合同给上诉人造成了巨大损失，而原审法院认定上诉人违约在先，明显与事实不符，属于事实认定不清，应予纠正。在实际履行合同过程中，因被上诉人窗框颜色错误导致与发包方沟通协调，在2021年9月才确定可以使用被上诉人错误颜色的窗框开始进场安装，上诉人在2021年8月底支付第一笔20万元款项并未延期；在被上诉人2021年9月份进场后，安装窗框也并未按约完成，直至2022年6月才彻底完成最后楼道窗框的安装，上诉人在2022年初即支付第二笔工程款完全符合实际施工进度。同时，被上诉人对此也予以认可，并在第二笔中将前述60万元对应的未开发票税点扣除后，最终第二笔工程进度款30万元支付给被上诉人，并不存在延期付款违约情形。实际上，上诉人一直在提前支付阶段性工程款，以便被上诉人能够顺利进行施工。通过原审上诉人提供的证据可知，在2022年年初，2022年8月初被上诉人就已经开始多次违约，为督促被上诉人完成合同，双方签订补充协议一，因被上诉人违约才愿意承担每日2万元的违约金，上诉人向其发送函件等证据均可予以佐证，而原审法院对该部分证据视而不见，并未审查。二、补充协议二的约定对双方均具有法律效力，而被上诉人并未按照补充协议二履行义务，最终导致双方合同予以解除，应承担违约赔偿责任。上诉人因工程总进度要求，无奈在被上诉人多次违约的情况下仍然给被上诉人机会，于2022年8月15日与其签订补充协议二，补充协议二明确约定了被上诉人的义务，即“乙方保证在收到此笔货款后，三日内(即2022年8月20日前)将所有窗扇、玻璃及所有配件生产完毕并全部装车”，而在2022年8月16日，上诉人即按约支付了10万元，但是被上诉人并未给上诉人生产完毕所有材料，也未全部装车构成违约，应承担违约赔偿责任。三、在合同目的无法实现的情况下，上诉人于2022年9月4日通知被上诉人解除合同，并要求其承担违约赔偿责任，法院应就被上诉人已完成工程量进行审查并最终确定上诉人多支付的工程款数额和被上诉人违约赔偿数额，而原审并未审理查明被上诉人多次违约后，上诉人于2022年9月4日通知被上诉人解除合同，并委托第三方进行继续施工，双方的合同目的已经无法实现。被上诉人实际完成的工作量只是基础的窗框部分，工程总价不超过20万元，而上诉人已经累计支付了70万元工程款，法院应就被上诉人已完成工程量和应于返还的多支付的工程款进行审查，并根据上诉人主张的损失和被上诉人的违约情形进行裁判，但是原审法院并未审理查明，就草率结案，属于明显的事实认定不清。补充，从签订合同书、补充协议的情况可以看出合同一直处于履行中，上诉人已经支付70万元，不存在违约。二被上诉人接收价款但未完成合同义务，只完成了窗框安装，窗扇和玻璃未进场安装，因此存在违约，给上诉人造成损失。二被上诉人完成的工程量造价不足20万元。 纵横幕墙营口分公司和纵横幕墙公司辩称，同意一审法院判决。上诉人以窗框颜色错误为由导致延迟付款与合同约定不符，《补充协议二》签订后，上诉人的负责人要求变更第二条内容，但上诉人既未按照原约定支付10万元也没有按照变更后的约定支付，所以上诉人构成对《补充协议二》的根本违约。 ****公司向一审法院起诉请求：判令二被告赔偿违约金及损失共计80万元并承担本案诉讼费、保全费、保函费。 一审法院认定事实：****公司与纵横幕墙营口分公司于2021年8月3日签订断桥缝-铝窗户材料采购、制作、安装合同，在合同中约定付款方式为签订合同后8月10日前****公司向纵横幕墙营口分公司支付20万元订金，窗框进场开始安装后支付40万元，玻璃和扇全部安装完毕后付20万元，竣工验收合格后30日内付款至95%中，剩余5%为质量保证金，质保期为2年。在工期中约定，纵横幕墙营口分公司保证在合同签订当日开始15天内进场安装，进场后10天内完成1号公寓楼，进场17天完成2号公寓楼外墙窗框安装。2022年8月15日双方又签订窗户材料采购、制作、安装补充协议，在协议中约定****公司向纵横幕墙营口分公司提前支付10万元窗扇、玻璃及所有配件货款，纵横幕墙营口分公司保证在收到此笔货款后，3日内即2022年8月20日前将所在窗扇、玻璃及所有配件生产完毕并全部装车，纵横幕墙营口分公司在所有材料装车完毕，****公司再向纵横幕墙营口分公司支付10万元，纵横幕墙营口分公司收到此笔转款后立即安排车辆将材料运往项目所在地。合同签订后，****公司于2021年8月30日及2021年8月31日分两笔向纵横幕墙营口分公司支付20万元，2021年9月纵横幕墙营口分公司将窗框运进安装现场并于当月进行安装，并安装完毕，****公司于2022年1月24日及2022年1月25日分两将向纵横幕墙营口分公司支付30万。 另查明，纵横幕墙营口分公司将部分玻璃送进安装现场，****公司只向纵横幕墙营口分公司支付10万元，剩余10万元未按约支付。****公司已将纵横幕墙营口分公司进入安装现场的玻璃予以安装。再查明，****公司与纵横幕墙营口分公司未签订其他书面协议对付款方式及金额予以变更。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。本案中，****公司与纵横幕墙营口分公司签订合同后，未按合同约定及时履行全部付款义务，已构成违约。关于****公司主张纵横幕墙营口分公司延迟施工构成违约赔偿其损失的诉讼请求，因****公司违约在先，未按合同约定及时履行全部付款义务，纵横幕墙营口分公司在四川****建设工程有限公司未按时履行付款义务的情况下延迟进行施工，符合常理，故对****公司的主张一审法院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决如下：驳回四川****建设工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费11,800元，减半收取，保全费4520元，均由四川****建设工程有限公司负担。 二审中，当事人未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 本案中上诉人****公司的诉讼请求为要求二被上诉人赔偿违约金及损失共计80万元。上诉人在本院审理过程中明确，其认为二被上诉人的违约行为体现在没有按照《补充协议二》第一条的约定完成窗扇、玻璃及所有配件的生产和安装。就该违约事实的存在，上诉人仅陈述公司项目负责人是这样说的，但未提交充分证据证明二被上诉人没有完成窗扇、玻璃及所有配件的生产和安装，及上诉人有理由相信二被上诉人不能履行合同义务故不予支付《补充协议二》第二条约定的款项，因此上诉人主张的二被上诉人的违约事实缺乏证据支持，应承担举证不能的不利后果，本院对上诉人的主张不予采信。至于上诉人所提多收取工程款应予退还等其他理由，均不属于本案审理范围，当事人应另行协商或诉讼解决。 综上，上诉人四川****建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11,800元，由上诉人四川****建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　**姣 二〇二三年五月十一日 法官助理　*** 书 记 员　郑　建