辽宁九信建设工程有限公司与沈阳中晨集团有限公司建设工程合同纠纷二审判决书

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‏辽宁省沈阳市中级人民法院‏

‏民事判决书‏

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‏（2022）辽01民终10908号‏

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‏上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁九信建设工程有限公司，住所地沈阳市皇姑区崇山西路12-5号172。‏

‏法定代表人：王春雨，该公司总经理。‏

‏委托诉讼代理人：贾煜、程涛，均系辽宁百涛律师事务所律师。‏

‏被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳中晨集团有限公司，住所地沈阳市沈河区东陵路25-4号。‏

‏法定代表人：费晨光，该公司董事长。‏

‏委托诉讼代理人：杨硕，女，1992年12月1日出生，汉族，该公司法务，住址‏‏沈阳市铁西区‏‏。‏

‏委托诉讼代理人：田伟光，男，1979年10月24日出生，汉族，该公司员工，住址‏‏沈阳市铁西区‏‏。‏

‏上诉人辽宁九信建设工程有限公司因与被上诉人沈阳中晨集团有限公司建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2020）辽0103民初10399号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。‏

‏辽宁九信建设工程有限公司的上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一审、二审诉讼费、鉴定费和保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、同泽公司出具的同泽鉴字（2021）第19号《鉴定意见书》系经法定程序委托而作出，鉴定人具备相应资格，相关人员进行了现场勘验并且出庭接受了质询，鉴定程序合法。贵院技术处作为司法鉴定的监管部门，也并未认定上述鉴定存在鉴定资质或是程序上的瑕疵，亦是对《鉴定意见书》效力的确认，而一审法院却颠倒是非，以偏概全，对《鉴定意见书》不予采信。退一步讲，法院作为司法鉴定的委托人，直接对鉴定意见负责，即便《鉴定意见书》存在瑕疵，也应当通过补充鉴定、重新鉴定等法定程序予以补正，而一审法院却简单地以《鉴定意见书》无法为审判提供依据为由对《鉴定意见书》不予采信，判令上诉人向同泽公司另行主张鉴定费，不单是程序违法，更是拒绝裁判。二、案涉工程主体部分经被上诉人验收合格，且被上诉人在《承诺书》中亦认可上诉人已完成合同内全部工程进入结算阶段，至此，依照《土建总承包施工合同》的约定已完全达到付款条件。而案涉工程屋面和地下室防水工程存在的质量问题属于上诉人在保修期应负责的范畴，丝毫不影响此前已经达成的付款条件。而且，该局部质量问题也不应影响其他绝大部分合格工程的工程款支付。至于上诉人未向被上诉人交付工程资料，系因被上诉人拒不进行结算未按期支付工程款违约在先，而交付工程资料也并非支付工程款的先决条件。故一审判决认定案涉工程未达到付款条件，系严重的事实认定错误，证据采信错误。三、关于屋面和地下室防水工程的修复问题，上诉人本就负有保修义务，鉴于本案已由鉴定机构作出修复方案，上诉人仅同意按修复方案进行维修，但庭审中被上诉人明确提出不同意由上诉人进行维修，双方才达成共识针对修复方案作出对应的工程造价，再从被上诉人欠付的工程款中予以扣除。从目前的情况来看，一审判决第二项存在无法自动履行的可能性，而在被上诉人拒绝由上诉人维修的情况下，其自行维修或委托他人进行维修势必会产生新的纠纷，增加诉累。故修复问题应在明确双方意愿的基础上由法院重新进行确认。‏

‏沈阳中晨集团有限公司辩称，一审法院作出的（2020）辽0103民初10399号民事判决书事实认定清楚、法律适用正确，望贵院依法维持原一审判决，驳回上诉人全部上诉请求。‏

‏沈阳中晨集团有限公司向一审法院的诉讼请求为：一、判决被告继续履行《土建总承包施工合同》，并依照该合同约定为原告提供以下资料：开工报告、施工过程的全部资料、主体工程验收报告和竣工图纸；二、请求法院判令被告承担《沈阳中晨集团坐垫厂展示厅、综合楼、厂房建设项目（二期）土建承包施工合同》中主体工程质量不合格责任。承担质量责任范围以辽宁省建设科学研究院有限公司作出的编号为NO.SF2021Q008号检验报告的鉴定范围为准（A区、B区八个塔楼的屋面防水7742.7㎡、整体地下室负二层17955㎡）涉及的质量问题为准。该报告未鉴定部分原告保留另行起诉的权利。‏

‏辽宁九信建设工程有限公司向一审法院的反诉请求为：一、请求判令被反诉方向反诉方支付拖欠的工程款人民币23195135.42元；二、请求判令被反诉方向反诉方支付因其逾期付款而产生的利息（以23195135.42元为基数，自2019年9月1日至实际给付之日止，按LPR同期贷款市场报价利率计算利息）；三、请求判令由被反诉方承担本案诉讼费、保全费5000元、鉴定费622498.50元。‏

‏一审法院认定事实：2017年3月15日，原告沈阳中晨集团有限公司与案外人中旭建设集团有限公司签订《沈阳中晨集团坐垫厂展示厅、综合楼、厂房建设项目二期土建总承包施工合同》，合同总价96350401元，工程承包范围：新建展示厅、综合楼、厂房建设项目（二期）土建总承包工程，建筑总面积111885.87平方米，预计开工日期2017年3月5日，预计竣工日期2018年10月1日，工期575个日历天。2018年7月20日，原告沈阳中晨集团有限公司（甲方）、案外人中旭建设集团有限公司（乙方）、辽宁九信建设工程有限公司（丙方）签订《建筑工程施工三方协议》，约定“由沈阳中晨集团有限公司开发的沈阳中晨集团坐垫厂展示厅、综合楼、厂房建设项目（二期）工程，坐落于‏‏沈阳市沈河区××路××号‏‏，总建筑面积111885.87㎡,新建建筑共计11栋。其中：地上面积包括（厂房为73635.91㎡;配套用房为2335.96㎡）;地下建筑面积包括（地下停车为34214㎡;设备用房为1700㎡）。该项目于2017年3月份由甲、乙双方签订总承包合同（附件1）,根据总承包合同的约定承包范围，乙方已完成工程量：±0.00ｍ以下部分钢筋混凝土结构、混凝土结构内的电气工程配管、混凝土结构内的水电预留洞口工程由乙方已施工，共计面积约35914㎡。甲、乙双方经协商自愿解除该总承包合同，并将乙方未完工程转交给丙方承接继续施工，甲方与丙方已经针对乙方完成的工程量进行验收合格，丙方同意承接乙方未完工程和未完相关事宜。”该协议约定，甲方及丙方认可乙方施工部分的工程费和撤场等费用总价暂定2066.7万元（不含甲供材费，甲供材包括钢筋、商砼），甲方已经按实际完成进度产值的70%支付乙方工程进度款1432.6万元，剩余未付进度产值30%工程款暂定634.1万元。甲丙双方针对未完成工程签订总承包施工合同，待丙方施工主体竣工验收合格完成后，甲方将丙方认可乙方剩余工程款暂定634.1万元直接支付乙方，由乙方提供增值税专用发票。2066.7万元是三方确定的暂定价格并非最终决算金额，丙方愿意独自承担乙方实际剩余工程款额与甲方支付乙方剩余工程款额约为634.1万元的价差金额。甲方与丙方后期结算审计标准为，按照甲方委托的咨询公司审定的工程总造价（包括乙方完成部分）减去甲方已支付给乙方部分，余额支付给丙方。丙方按照甲丙双方签订的总包合同承接此项目，对乙方已完成工程质量及相关事宜丙方愿意承担全部责任。丙方有责任对乙方移交的档案资料进行审核，审核移交甲方一份进行备案。2017年3月甲方与乙方签订的总承包合同中约定的乙方的责任与义务，均由丙方承接和承担。原、被告签订合同封面为2018年7月的《沈阳中晨集团坐垫厂展示厅、综合楼、厂房建设项目二期土建总承包施工合同》（编号：ＺＣＺＤＣ-20180717），合同内记载本协议条款于2018年3月24日（打印字体）签订，合同总价款96350401元（包含中旭建设集团有限公司工程费及撤场费2066.7万元），工程承包范围：新建展示厅、综合楼、厂房建设项目（二期）土建总承包工程，建筑总面积111885.87平方米，预计开工时间2018年4月10日，预计竣工日期2019年12月30日，乙方委托代表姓名谭玉博，中晨公司一方代表签名为李明浩。《合同协议条款》第5页第3条预付款及工程进度款，第Ｃ.ｉ项约定“（ｉ）业主每月根据实际完成的进度支付已完合格工程估值的70%,完成合同约定全部内容并经业主、监理、政府相关部门竣工验收合格后，支付已完工程估值85%,结算完成后支付至结算金额的97%,保修金限额为结算总价的3%。期间，总承包单位承诺配合业主完成工程竣工验收及工程竣工备案手续。前述支付款项皆应以业主的书面凭证和业主的书面签证才可支付，并要符合总承包合同的条款和条件。”《合同条件》第35条结算时间，第1项约定“完成合同全部内容后，经业主、监理、政府相关部门验收后，进行工程结算工作”。2018年7月20日，原、被告签订合同附件《安全生产管理协议》，原告负责人处签名为李明浩。庭审中，被告九信公司表示其为2018年7月20日之后开始施工，到2019年7月末撤场。原告中晨公司表示需要核实。被告辽宁九信建设工程有限公司提交，原告沈阳中晨集团有限公司、被告辽宁九信建设工程有限公司、案外人沈阳泰鼎来建筑安装工程有限公司于2019年7月30日签订的《承诺书》载明，原告沈阳中晨集团有限公司将外墙保温工程更改发包，发包给沈阳泰鼎来建筑安装工程有限公司，原告与沈阳泰鼎来建筑安装工程有限公司于2019年4月28日签订了外墙保温合同，2019年8月1日，沈阳泰鼎来建筑安装工程有限公司进场，总包方辽宁九信公司已完成合同内全部工程进入结算阶段，不再参与任何分包单位现场管理。沈阳泰鼎来公司承诺对所有工作及相关内容负责，总包方九信公司仅负责配合安监站备案盖章，不负责任何其他行为的责任，总包方对本工程及任何与外墙保温工程有关的损失及利益无关。庭审中，原告中晨公司表示经查询公司用章记录，未发现该份文件用章记录，协议上签名李明浩，此人并非公司总经理，已经被开除，无法确认承诺书真实性。被告九信公司提交9份《主体工程验收报告》，其中框架3层（建筑面积2520.01平）、框架3层（建筑面积2519.97平）、框架3层（建筑面积3734.75平）、框架3层（建筑面积2512.47平）、框架4层（建筑面积4198.73平）、框架4层（建筑面积5348.13平）、框架3层（建筑面积2605平）、框架3层（建筑面积3756平）共8份报告没有验收日期，框架-2层（建筑面积35914平）验收日期注明2019年5月24日。庭审中，原告中晨公司对于《主体工程验收报告》上的签字、公章真实性均不认可，并认为内容与实际不符。对此，被告提供（2020）辽0103民初6970号民事判决，中旭建设集团有限公司诉沈阳中晨集团有限公司、第三人辽宁九信建设工程有限公司建设工程合同纠纷，主张工程验收合格的事实。经查，该案经沈阳中晨集团有限公司上诉后，被（2021）辽01民终639号民事裁定书裁定发回重审，发回理由“本案中，对于原审中被上诉人所提交的《主体工程验收报告》，上诉人对此报告真实性一直不予认可，并向本院提交书面鉴定申请，请求对《主体工程验收报告》上其公司盖章以及工作人员签字的真实性进行鉴定。因此证据涉及到三方协议所约定的上诉人付款条件是否成就，故应对此证据真实性通过鉴定方式进行进一步审查。所以，一审法院应进一步查清相关事实，本案应发回重审，据实裁判。”被告九信公司提交2020年4月13日《工作联系函》、2019年7月31日自行制作的《结算书》、2019年9月4日的《结算书移交单》，主张工程2019年7月便就涉案工程要求中晨公司结算。庭审中，原告中晨公司主张该案已经委托司法鉴定机构进行鉴定结算，对《结算书》内容不予认可。经被告九信公司申请，法院委托，同泽工程咨询有限公司出具同泽鉴字（2021）第19号《鉴定意见书》鉴定意见为，沈阳中晨集团坐垫厂展示厅、综合楼、厂房建设项目（二期）工程造价鉴定金额71536846.42元。鉴定人处白倩妮签字并盖注册造价工程师印章、复核人处刘艳签字并盖一级注册造价工程师印章，并加盖同泽工程咨询有限公司公章。经中晨公司复议后，2022年1月9日，同泽工程咨询有限公司出具同泽鉴字（2021）第19号（补证1）鉴定意见书，鉴定意见“沈阳中晨集团坐垫厂展示厅、综合楼、厂房建设项目（二期）工程造价鉴定暂估金额71536846.42元，其中：1.因无相关质证材料，暂按合同内甲供材金额30004494.03元扣减；2、因无相关质证材料，暂估项暂按合同金额211329.51元鉴定；3.签证、变更和索赔资料存在建设单位未盖章问题，目前按有建设单位、监理单位签字资料鉴定，金额为8899415.71元；4.合同内未实施项目无相关资料，暂按质证材料中4100024.06元扣减。5.砂浆调差项目无相关资料，暂按质证材料中188791.92元计取。具体详见工程造价鉴定明细。六、对鉴定结论的说明。1.特殊事项声明及假设限制条件：当事人提供的材料真实准确；2.本次鉴定成果受到本报告已说明的假设限制条件的限制；3.在鉴定表格中，有标明金额单位的以该单位为准；没有标明金额单位的，其单位为“元”；4.中旭索赔签证2017-043号至2017-047号为连续发生事件，计算时租赁材料、机械和人工按签证时间计算，增加一次性投入的材料数量按连续发生的最后时间计算；5.增值税税率按11%计取。”该鉴定书鉴定人处白倩妮签字并盖注册造价工程师印章、复核人初刘艳签字并盖一级注册造价工程师印章，鉴定人处‏‏袁某‏‏鉴字，并加盖同泽工程咨询有限公司公章。原告中晨公司认为同泽工程咨询有限公司作出的工程造价鉴定程序严重违法，要求同泽工程咨询有限公司回避，重新鉴定，理由同泽公司工作人员王洪伟主动联系中晨公司，明确表示有偿为中晨公司出具工程现状图纸，并承诺鉴定机构会按照王洪伟出具的现状图进行造价鉴定，王洪伟担任多家企业法人，不可能是同泽公司工作人员；鉴定人仅仅为一人，即白倩妮，复核人为刘艳，鉴定人‏‏袁某‏‏，无一级注册造价工程师资质，其无权参与本案工程造价鉴定，同泽公司出具的鉴定意见鉴定人数不符合司法部《造价规范》要求；《鉴定意见》中签字的鉴定人白倩妮以及复核人刘艳均未到案涉工程现场参与勘察。2021年12月16日，中晨公司收到沈阳市中级人民法院作出的《暂停委托决定书》载明“同泽公司疏于管理，缺乏内部监督机制，作出同泽工程咨询有限公司限期整改，整改三个月，整改期间暂停委托”的决定。庭审后，鉴定人提交书面答复，内容为，鉴定人‏‏袁某‏‏具有全国建设工程造价员资格证书，我公司曾向中院技术处进行过确认，‏‏袁某‏‏作为具有造价员资格的专业人员可作为鉴定人参与司法鉴定工作；白倩妮和刘艳未到现场勘察并不能改变鉴定人‏‏袁某‏‏已于2021年9月6日携工作人员到现场勘查的事实；本案鉴定人‏‏袁某‏‏因印章未更新，因此在出具的鉴定报告中未盖章并签字；王洪伟为我公司外聘的外勤人员，王洪伟个人名下有咨询公司一事我公司并不知情，不存在鉴定外包情况。另，原告中晨公司提交付款凭证，向中旭公司支付15067813.78元，向九信公司支付27674711元。庭审中，被告九信公司认可支付给九信公司金额，对支付给中旭公司款项中的529400元和212486.78元不认可为本合同项下款项，主张为外墙保温工程款。庭审中，原告还提交付款凭证若干，主张从工程款中扣除电费、专家费等数项代付款项，被告九信公司对扣除款项负担问题不认可。经原告中晨公司申请，法院委托，辽宁省建设科学研究院有限责任公司做出《沈阳中晨集团有限公司Ａ＃厂房、Ｂ＃厂房部分工程质量检测鉴定、原因分析及修复方案检测报告》（Ｎｏ：ＳＦ2021Ｑ008）认定，“2.1、塔楼屋面防水工程现场对Ａ＃厂房、Ｂ＃厂房8个塔楼屋面防水工程的施工质量进行了检测，经查，8个塔楼不同程度的存在板顶渗漏、屋面细石混凝土保护层起砂以及防水卷材品种、屋面防水构造作法、雨水口构造作法不符合设计要求的质量问题，具体内容如下：（ａ）、除Ｂ＃厂房的1＃塔楼、2＃塔楼检测期间处于内部装修阶段，对检测结果可能会有影响外，两个厂房的屋面顶板均存在不同程度的渗漏痕迹及表面阴湿情况。其中，Ａ＃厂房1＃塔楼～4＃塔楼顶板渗漏数量的比例分别为83.3%、83.3%、44.4%、58.3%;Ｂ＃厂房1＃塔楼～4＃塔楼顶板渗漏数量的比例分别为33.3%、12.5%、66.7%、61.1%,从上述数据可以看出，Ａ＃厂房渗漏范围比Ｂ＃厂房渗漏范围相对严重一些。（ｂ）、Ａ＃厂房、Ｂ＃厂房塔楼的屋面细石混凝土保护层均存在不同程度的起砂情况，其中Ａ＃厂房的1＃塔楼、Ｂ＃厂房的3＃～4＃塔楼的起砂情况比较严重，其主要表象为细石混凝土呈松散的颗粒状，并且其内部的部分钢筋存在裸露、锈蚀情况，而剩余5个塔楼屋面细石混凝土保护层起砂相比较轻，未有钢筋裸露，细石混凝土保护层尚能保证一定厚度，两个厂房屋面细石混凝土保护层整体施工质量不符合《屋面工程质量验收规范》ＧＢ50207-2012第4.5.10条要求。（ｃ）、Ａ＃厂房、Ｂ＃厂房塔楼的屋面防水材料均为ＳＢＳ弹性改性沥青防水卷材，并非双面自粘型防水卷材，防水卷材的品种不符合设计要求。（ｄ）、Ａ＃厂房、Ｂ＃厂房的女儿墙挑檐方向存在反向情况，致使女儿墙顶无法完成设计图纸要求的构造作法，并且女儿墙立面防水卷材的施工存在局部脱落、搭接缝不严密及收头密封不严密的情况，整体构造作法不符合设计图纸的要求及《屋面工程质量验收规范》ＧＢ50207-2012第8.4.1条、第6.2.13条、6.2.14条规定。（ｅ）、Ａ＃厂房的4个塔楼部分雨水口施工作法不符合设计图纸的要求，Ｂ＃厂房的4个塔楼部分雨水口施工作法不符合《屋面工程质量验收规范》ＧＢ50207-2012第8.5.5条要求。（ｆ）、经破凿后发现，Ａ＃厂房、Ｂ＃厂房塔楼屋面防水卷材层数有两层或三层之分，在随机抽选的16个女儿墙根部及8个出屋面柱子根部中，有15个女儿墙根部及7个出屋面柱子根部的防水卷材下面存在潮湿情况，甚至有水渗出现象，屋面渗漏比例分别为93.8%及87.5%,渗漏情况不符合《屋面工程质量验收规范》ＧＢ50207-2012第8.4.3条要求。2.2、地下室二层。地下室二层的积水情况较为严重，现场对墙体裂缝、地下室二层渗漏情况及墙体混凝土抗渗等级、后浇带施工质量进行了检测，具体内容如下：（ａ）、在地下室二层74片墙体中，有54片墙体存在裂缝情况，比例为73.0%.墙体上的裂缝主要为竖向裂缝和斜向裂缝两类，两类裂缝的总数约为102条，并且裂缝处有渗漏痕迹，局部裂缝处在检测时仍然存在渗水情况，墙体裂缝情况不符合《地下防水工程质量验收规范》ＧＢ50208-2011第4.1.18条的要求。（ｂ）、在地下室二层约270块顶板中，有193块顶板存在不同程度的渗漏痕迹、表面阴湿及渗水情况，比例为71.5%.其中，在193块顶板中，存在渗水情况的顶板共计110块，比例为57%,占整个270块楼板的40.7%。（ｃ）、地下室二层墙体混凝土抗渗等级为Ｐ8,符合设计要求。（ｄ）、地下室二层底板后浇带的构造作法符合设计要求。第三部分：原因分析。通过整理和分析检测数据可知，沈阳中晨集团有限公司Ａ＃厂房、Ｂ＃厂房的8个塔楼屋面防水工程和地下室二层均有渗漏问题出现，而造成渗漏的原因有很多，可以从施工材料、施工工艺、现场管理、外界环境等多方面考虑，现对沈阳中展集团有限公司Ａ＃厂房、Ｂ＃厂房屋面防水工程和地下室二层渗漏形成原因问题分析如下：3.1、塔楼屋面防水工程（ａ）、屋面细石混凝土保护层起砂。原因分析：Ａ＃厂房、Ｂ＃厂房塔楼的屋面细石混凝土保护层均存在两大类起砂的情况。第一类，起砂情况比较严重，其主要表象为细石混凝土呈松散的颗粒状，并且其内部的部分钢筋存在裸露、锈蚀情况，第二类细石保护层起砂相比较轻，未有钢筋裸露，细石混凝土保护层尚能保证一定厚度。引起上述屋面细石混凝土起砂情况的原因如下：（1）、屋面细石混凝土材料本身可能存在缺陷；（2）、施工工艺上可能存在瑕疵，例如施工抹压或振捣不密实，压实收光不好以及早期干燥脱水、后期养护不当等；（3）、由于刚性保护层长期暴露在大气中，日晒雨淋，也不排除混凝土面层发生碳化，进而造成起砂情况。（ｂ）、屋面渗漏。原因分析：屋面防水工程的施工工艺存在一定程度的施工缺陷：（1）、女儿墙挑檐反向，其部位防水处理不当；（2）、女儿墙防水层收头处理不当，雨水顺缝从防水层背后渗入室内；（3）、因加热温度不均匀，致使卷材与基层之间不能完全密贴，形成部分卷材脱落或粘贴不牢；（4）、女儿墙与屋面交接处未增设附加层；（5）、雨水口施工作法不符合设计要求及国家相关规范的要求。屋面渗漏可能是由上述单个缺陷或多个缺陷共同造成。3.2、地下室二层渗漏。地下室二层的积水，从检测结果看，主要由墙体裂缝处渗漏和二层顶板及各种未封堵洞口处或部分管道处渗漏造成的。原因分析：在墙体外防水卷材出现局部渗漏的情况下，地下室墙体开裂处、部分墙体混凝土的接缝处，可能会向室内渗水。由于地下室二层顶板自身不具备防水功能，当顶板上部存有积水时，这些积水会通过混凝土楼板渗透到地下室二层。同时，顶板部分洞口未采取有效的防水防护措施、部分穿过楼板的管道周围尚未进行及时封堵以及部分管道自身尚未进行临时封堵或采取有效的集水和排水措施，这些情况也在一定程度上增大了雨水、管道内的水等水流渗漏到地下室二层的可能性。第四部分：修复方案。鉴定机构通过整体考察工程现状、检测结果以及工程质量形成的原因，现制定沈阳中晨集团有限公司Ａ＃厂房、Ｂ＃厂房部分工程质量修复方案如下：4.1、塔楼屋面防水工程（ａ）、将8个塔楼现有的屋面细石混凝土保护层及屋面防水卷材进行全部清除，并清理基层。（ｂ）、将女儿墙挑檐反向设置的部分凿除并局部找平，在女儿墙外侧凿毛处理后按照设计要求重新施工挑檐。挑檐长度为女儿墙墙长，宽度为120ｍｍ,高度为80ｍｍ,设置1Φ6通长纵向钢筋，横向采用Ｃ8＠200钢筋锚入女儿墙顶部，锚入深度为100ｍｍ,采用Ｂ级结构胶，浇筑Ｃ30混凝土，剔凿部分外墙保温板，使之整体能达到防水卷材外包住女儿墙的设计要求。（ｃ）、采购符合设计要求的防水卷材，重新施工屋面防水卷材及保护层，并依据《屋面工程施工技术规程》ＧＢ50345-2012中的相关要求设置附加层，同时严格控制施工质量，确保防水卷材搭接宽度、接缝处理等工序的施工质量。（ｄ）、重新施工雨水口，并配套符合设计要求的雨水斗，由于Ｂ＃厂房4个塔楼屋面的雨水口未有明确设计要求，鉴定机构建议参照Ａ＃厂房4个塔楼屋面雨水口设计要求进行修复施工。4.2、地下室二层（ａ）、地下室墙体开裂（ａ.1）、对墙体开裂处，采用钻孔注浆的形式进行止水修复，在墙体表面设置刚性防水层。（ａ.2）、注浆孔宜交叉布置在裂缝的两侧，钻孔应斜穿裂缝，垂直深度宜为墙体厚度的1／3～1／2,钻孔与裂缝水平距离宜为100ｍｍ～250ｍｍ,孔间距宜为300ｍｍ～500ｍｍ,孔径不宜大于20ｍｍ,斜孔倾角宜为45°～60°,注浆嘴深入钻孔的深度不宜大于钻孔长度的1／2。（ａ.3）、设置刚性防水层时，沿裂缝走向在两侧各200ｍｍ范围内的基层表面先涂布水泥基渗透结晶型防水涂料，再沿裂缝走向骑缝抹压聚合物水泥防水砂浆，厚度为6ｍｍ～8ｍｍ,抹压聚合物防水砂浆宽度约为400ｍｍ。（ｂ）、积水情况。（ｂ.1）、及时清理地下室二层顶板的积水。（ｂ.2）、加强施工现场用水管理、增强对地下室楼板上部分洞口的防水防护措施，对部分穿过楼板的管道周围进行及时封堵，部分管道进行临时封堵或采取有效的集水和排水措施。4.3、修复工作注意事项。由于本案的修复工作存在交叉作业的情况，因此，在修复施工过程中要合理安排施工工序，修复工作应由具有相应资质的施工单位进行施工，修复工作未尽事宜应按国家现行的国家标准、行业标准、地方标准、标准图集等要求进行修复施工。”原告中晨公司对该鉴定报告提出复议，要求补充鉴定。因补充鉴定部分的地下室一年内或者结冰，或者积水，目前不具备补充鉴定的客观条件，需视现场情况而定，补充鉴定工作停滞。原告中晨公司支付辽宁省建设科学研究院有限责任公司鉴定费58万元。‏

‏一审法院认为：当事人的合法权利受法律保护，合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务，且当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。关于继续履行合同并提供开工报告等资料问题。被告九信公司庭审中表示可以按详细的明细给付原告工程资料，同意履行，故支持原告中晨公司该诉请，但对被告九信公司主张先给付工程款后交付相关资料的说法，不符合工程结算流程，故对被告九信公司该抗辩不予支持。具体资料明细，应以庭审中原告中晨公司提出的，提交城建部门备案的全部所需档案为准。关于主体工程质量不合格责任问题。因辽宁省建设科学研究院有限责任公司已做出《沈阳中晨集团有限公司A#厂房、B#厂房部分工程质量检测鉴定、原因分析及修复方案检测报告》（No：SF2021Q008），被告对该报告予以认可。案涉工程确存在质量问题，被告履行案涉合同存在违约行为，应承担相应的违约责任。原告对该报告要求补充鉴定，但补充鉴定因客观条件不足，暂无法进行。涉案工程自开工至今仍存在各种纠纷，该工程无法利用将造成大量土地资源及投入资金的浪费。为减少各方损失，酌定被告在本判决生效之日起60日内按《沈阳中晨集团有限公司A#厂房、B#厂房部分工程质量检测鉴定、原因分析及修复方案检测报告》（No：SF2021Q008）及案涉《沈阳中晨集团坐垫厂展示厅、综合楼、厂房建设项目二期土建总承包施工合同》约定的标准完成维修义务。如被告逾期不履行维修义务或履行不合格，则由原告自行维修或委托他人进行维修，产生的合理费用由被告承担。关于工程款问题。因沈阳市中级人民法院因本案已作出同泽公司停业整顿三个月的决定，鉴定人白倩妮在庭审中自认从未到过本案项目现场，复核人刘艳未出庭接受法庭质询，案涉造价鉴定报告很多项目也存在暂计问题，未列明争议部分与无争议部分，无法为审判提供依据，故对同泽鉴字（2021）第19号《鉴定意见书》不予采信。因案涉工程质量不合格且尚有部分质量问题未能完成鉴定，被告亦未向原告提交相关的工程资料，不符合双方签订的《沈阳中晨集团坐垫厂展示厅、综合楼、厂房建设项目二期土建总承包施工合同》给付工程款条件，故应驳回反诉原告主张的工程款的请求。关于被告主张鉴定费622498.50元，因该鉴定意见书本院不予采纳，故该费用由被告向同泽公司另行主张。‏

‏一审法院

判决：一、被告（反诉原告）辽宁九信建设工程有限公司继续履行《土建总承包施工合同》，并于本判决生效之日起六十日内向原告（反诉被告）沈阳中晨集团有限公司提供《沈阳中晨集团坐垫厂展示厅、综合楼、厂房建设项目（二期）土建承包施工合同》所涉建设工程备案所需的档案材料，具体以城建部门备案所需材料为准；二、被告（反诉原告）辽宁九信建设工程有限公司于本判决生效之日起六十日内按《沈阳中晨集团有限公司A#厂房、B#厂房部分工程质量检测鉴定、原因分析及修复方案检测报告》（No：SF2021Q008）及《沈阳中晨集团坐垫厂展示厅、综合楼、厂房建设项目二期土建总承包施工合同》（编号：ZCZDC-20180717）约定的标准完成维修义务，如被告（反诉原告）辽宁九信建设工程有限公司逾期不履行维修义务或履行不合格，则由原告（反诉被告）沈阳中晨集团有限公司自行维修或委托他人进行维修，产生的合理费用由被告（反诉原告）辽宁九信建设工程有限公司承担；三、驳回反诉原告辽宁九信建设工程有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费30800元，由被告（反诉原告）辽宁九信建设工程有限公司负担，于本判决生效之日起七日内向沈阳市沈河区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。反诉案件受理费75916元，鉴定费580000元，保全费5000元，由被告（反诉原告）辽宁九信建设工程有限公司负担。‏

‏二审中，上诉人提交新证据两组，第一组为视频光盘，证明案涉工程项目上诉人在施工完成后已将工程交付给被上诉人，现被上诉人已实际控制、占有并使用，被上诉人应组织验收并予以结算，按照司法解释的规定，工程未经过验收，如果发包人擅自占有使用的再以工程质量不合格为由提出请求的，法院不应支持；第二组为《申请书》《工程结算书移交单》《技术核定联系单》《收发文登记表》，证明上诉人与被上诉人共同审核商议后，上诉人将案涉工程交付给被上诉人，之后制作了《结算书》并发送了验收申请，被上诉人的项目相关负责人谷祖闯于2019年9月4日签收了该《申请书》和《结算书》，被上诉人收到上述文件后未向上诉人提出任何异议，根据以上事实被上诉人应当向上诉人结算工程款。被上诉人质证认为，针对第一组证据，真实性无异议，关联性有异议，录制于2022年8月12日，是在一审判决后二审通知前，上诉人在未经过预约的情况下突然到访，与我方沟通想看一下现场的负二层工程质量问题，为双方后期调解维修做前期准备，我方基于高度配合并且在门外交涉时多次郑重告知上诉人园区内分一期、二期，因一期与上诉人无关也与本案无关，不应该进行任何的拍摄，因地下室一期、二期贯通，只能从一期电梯下到地下室后走到二期负一层再到负二层，期间我方也多次告知上诉人如果需要现场记录，应该从二期实际施工部分开始，因此在视频中所涉及到的一期工程、一期负一层地下室均与本案无关，且案涉工程从视频中可以真实的看出现状是无法实际使用且存在严重的工程质量问题，我方作为在建设工程的实际所有权人有权对园区进行管理，不代表工程的实际给付使用，也不代表工程竣工验收；第二组证据，三性均不认可，系上诉人单方制作，我方认为案涉工程未竣工，未移交工程验收相应的档案资料，不具备验收及结算的条件，工程洽商记录因谷祖闯早已离职，对其签字的真实性和意思表示无法核实，但从该证据可以看出2019年6月13日上诉人还在案涉工程实际施工，存在未完工程的技术商讨，可以证明其在一审过程中所举出的2019年5月24日形成的主体工程验收报告是虚假的。‏

‏被上诉人提交新证据视频，证明2022年8月12日上诉人三人突然到访案涉工程，以希望调解履行维修义务为探访借口，对案涉工程进行实地勘察，从视频可以看出案涉工程目前未竣工，也没有验收合格，一直处于严重质量问题影响无法实际使用的状态。上诉人质证认为，真实性、合法性没有异议，关联性有异议，该组证据客观的显示出案涉工程已经被被上诉人占有使用，从视频中看出现场停放了大量的商品车，已经成为被上诉人经营商品车的停车场地，根据相关司法解释未经过验收的项目，发包方擅自使用的就视为已经验收合格，并且对其主张质量不合格的请求法院不应支持，案涉现场虽然有一些积水，但是无法判断质量是否不合格，无法判断积水的真正原因，退一步讲即使本案存在漏水现象，我们可以通过正常的质量鉴定、修复方案鉴定、修复承担鉴定一系列司法实践采用的科学成熟的办法确定责任，由责任方承担相应的损失，不能因为质量存在问题就拒绝支付工程款，是于法无据的。‏

‏本院查明的事实与一审法院基本一致。‏

‏本院另查明，经本院于2022年9月21日组织双方及鉴定机构到案涉工程现场勘察，现场存在地下室墙体裂缝、漏水、屋面防水不合格等质量问题。‏

‏本院认为：经法院委托鉴定机构就案涉工程质量进行鉴定，结论为工程存在多项质量问题，其中包含主体结构构件相关问题，由于九信公司是施工单位，根据建筑法的相关规定，九信公司对工程质量承担责任，一审判决九信公司进行维修，如不维修由中晨公司维修、九信公司承担相应费用并无不当。关于九信公司反诉工程款问题，因对于主体工程质量不合格责任问题辽宁省建设科学研究院有限责任公司已做出《沈阳中晨集团有限公司A#厂房、B#厂房部分工程质量检测鉴定、原因分析及修复方案检测报告》（No：SF2021Q008），案涉工程确存在大量质量问题，其中较为突出的问题是地下室二层74片墙体中，有54片墙体存在裂缝情况，比例为73.0%。墙体上的裂缝主要为竖向裂缝和斜向裂缝两类，两类裂缝的总数约为102条，并且裂缝处有渗漏痕迹，局部裂缝处在检测时仍然存在渗水情况，墙体裂缝情况不符合《地下防水工程质量验收规范》GB50208-2011第4.1.18条的要求。经本院现场勘察工程质量问题仍然清晰可见，质量问题涉及地基、主体，不及时修复将危及社会公共安全。根据双方合同关于付款的约定：《合同协议条款》第5页第3条预付款及工程进度款，第C.i项约定“（i)业主每月根据实际完成的进度支付已完合格工程估值的70%,完成合同约定全部内容并经业主、监理、政府相关部门竣工验收合格后，支付已完工程估值85%,结算完成后支付至结算金额的97%,保修金限额为结算总价的3%。期间，总承包单位承诺配合业主完成工程竣工验收及工程竣工备案手续。前述支付款项皆应以业主的书面凭证和业主的书面签证才可支付，并要符合总承包合同的条款和条件。”《合同条件》第35条结算时间，第1项约定“完成合同全部内容后，经业主、监理、政府相关部门验收后，进行工程结算工作”。虽上诉人在一审期间提交竣工验收报告，但鉴于竣工验收报告与辽宁省建设科学研究院有限责任公司作出的鉴定结论以及本院现场勘查情况严重不符，本着尊重客观事实、维护社会公共安全的原则，本院对该竣工验收报告的效力不予认定。综上，现有情况不符合进行工程结算工作的前提条件，上诉人主张本院暂不予支持，上诉人可待维修后再行主张权利。‏

‏综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：‏

‏驳回上诉，维持原判。‏

‏二审案件受理费30800元，由辽宁九信建设工程有限公司负担。‏

‏本判决为终审判决。‏

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‏审判长刘冬‏

‏审判员王纪‏

‏审判员陈铮‏

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‏二Ｏ二二年十月十七日‏

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‏法官助理王兵‏

‏书记员杨俊驰‏

‏本案判决所依据的相关法律‏

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‏《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：‏

‏（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；‏

‏（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；‏

‏（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；‏

‏（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。‏

‏原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。‏

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