某某、中都工程设计有限公司劳动争议二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川01民终13072号

上诉人（原审原告）：**，男，1991年3月20日出生，汉族，住成都市青白江区。

被上诉人（原审被告）：中都工程设计有限公司，住所地成都市金牛区二环路西三段********。

法定代表人：黄道羽，董事长。

委托诉讼代理人：舒彦文，四川致高律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人中都工程设计有限公司（以下简称中都公司）劳动争议纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初11556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人在职期间的加班工资155579.63元；2.本案诉讼费由中都公司承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误，导致错误判决。上诉人存在加班事实，上诉人非自愿加班；2.一审法院对法条理解错误。劳动者能够证明用人单位掌握加班的证据，就应当适用举证责任倒置，由用人单位承担举证责任。

中都公司辩称，中都公司没有安排**加班，**不存在加班事实，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

**向一审法院起诉请求：判令中都公司支付**2016年5月至2018年3月期间的加班工资（含工作日延时加班、休息日加班、法定节假日加班）155579.63元。

一审法院认定事实，2016年5月4日，**入职中都公司从事工程造价工作，工作内容是根据中都公司与业主签订的图纸设计审查委托合同交付审查造价成果。双方均未提交书面劳动合同，据中都公司当庭陈述，双方并未约定适用标准工时制度，中都公司从未安排**加班，**月工资由基本工资2500元加设计审查成果提成构成。2018年3月31日，**与中都公司解除劳动合同。另查明，**于2018年6月8日申请仲裁，请求裁决由中都公司支付2016年5月至2018年3月在职期间加班工资172592.36元，成都高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月23日作出成高劳人仲委裁字（2018）00659号仲裁裁决书，裁决驳回**全部仲裁请求。**不服仲裁裁决，诉至一审法院。再查明，2018年10月，仲裁审理过程中仲裁庭责令中都公司提交**离职前的考勤记录。中都公司提交了2018年1月至3月期间的考勤记录，在一审审理中，中都公司当庭陈述2017年期间的考勤记录因考勤机参数原因无法提供。

一审法院认定上述事实主要采信了仲裁裁决书、仲裁庭审笔录及送达证明、2018年1月至3月考勤记录、离职证明、社保缴费明细、工资银行流水、工资表、公司考勤记录表、公司打卡机参数情况、**自制出勤记录、庭审笔录等证据。

一审法院认为，加班是用人单位要求劳动者在法定或双方约定的时间外延长工作时间完成相应工作成果，或休息日工作又不能安排补休的行为。**于2018年6月8日申请仲裁要求加班费，其在2017年6月9日之前的加班费的主张已经经过一年的仲裁时效,对超出仲裁时效的加班工资，不予支持。在仲裁时效内（2017年6月9日至2018年3月31日期间）的加班费主张，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，应由**承担证明责任。一审法院认为，根据加班的特征和常识，劳动者不可能就加班提交详细、完备、具体的证据，但其提交的证据至少能证明加班基本事实存在，包括同时存在超过法定工作时间延长工作时间的事实以及延长工作时间系由用人单位安排或者同意的事实。本案中，**向法庭提交自制出勤记录作为证据，该份证据系单方制作，其中2018年1月至3月期间的自制出勤记录与中都公司提交的考勤记录并不一致，中都公司因为考勤机参数的原因不能提交2017年12月以前的考勤记录，故**在2017年6月之后的延长工作时间无法查清；同时，中都公司否认安排**加班的事实，该公司提交的考勤记录表亦显示并无**加班的考勤记录，经当庭询问，**回答并未明确加班系由公司安排，由于**未举证证明公司安排或者同意其加班，如果其系自愿加班，公司可以不支付加班费。因此，**主张加班的事实，证据不足，不予采信，对其加班费的主张，不予支持。综上,一审法院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回**的全部诉讼请求。案件受理费10元，由**负担。

本院二审期间，当事人提交了新的证据，本院依法组织证据交换和质证。**提交了两份劳动合同，一份为**与四川中都规划设计咨询有限公司签订，另一份为**与中都公司签订，证明中都公司执行标准工时制，每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时。中都公司对第一份劳动合同的三性均不认可，对第二份劳动合同三性予以认可。本院经审查认为，**与四川中都规划设计咨询有限公司劳动合同与案件没有关联性，不应采纳，**与中都公司签订的劳动合同本院予以采信。

本院经二审查明的事实与一审查明的事实基本一致；本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：中都公司是否应支付**2016年5月至2018年3月期间的加班工资。经审查，本院论述如下：

用人单位向劳动者支付加班工资的前提是用人单位安排劳动者加班，确定是否有加班的事实首先要确定工时制度。双方在劳动合同中没有约定工时制度，又没有证据证明**的岗位应实行特殊工时制度，应当认定为双方劳动关系中，**的岗位为标准工时制。在标准工时制下，国家规定实行一周40小时工作制，周工作时间超过40小时时可能存在加班，但不等于是加班。加班是用人单位安排劳动者在超过法定工作时间延时工作、安排劳动者休息日工作又不能安排补休、安排劳动者法定节假日工作几种情形，还有就是用人单位超过合理的劳动定额给劳动者安排工作任务导致标准工作时间无法完成而延长工作时间也应视作加班。按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，劳动者对加班事实承担举证证明责任，即需要证明存在用人单位安排劳动者在法定工作日延长工作时间或安排在休息日、节假日工作的情况，或者用人单位在正常工作时间外安排额外的工作或安排的工作导致劳动者不可能在正常工作时间内完成。首先，从**自制的出勤记录与中都公司提交的2018年2月、2018年3月考勤记录对比来看，二者不一致之处主要为中都公司提交的**的考勤记录中有7个工作日单次打卡，而**自制的出勤记录都有完整的上下班打卡时间记录，两张表无法一一印证，因此**自制出勤记录的真实性不能确认，不能作为延长了工作时间的证据。其次，中都公司管理制度中的考勤制度有加班补休的相关规定，从上述考勤记录可以看出**存在补休的情况，与**自述不了解补休制度情况不符，支付加班工资的前提是用人单位安排劳动者在法定工作日延长工作时间或安排在休息日工作而又不能补休的，即除节假日加班外，用人单位安排了补休可不再支付加班工资。再次，判断劳动者是否存在加班事实不仅要考虑劳动者的工作时长，还要考虑劳动者的工作内容和工作量大小，现有证据无法证明**无法在正常工作时间内完成中都公司安排的工作任务。最后，**提交的电子邮件发送记录均是在每日深夜或次日凌晨发送，虽然发送的内容与工作内容相关，但邮件发送时间只是完成工作内容最后的提交时间，与完成这些工作内容所需的工作时间并不等同。**并未完成存在加班事实的证明责任，因此一审判决并无不当。

综上所述，上诉人**的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　唐　健

审 判 员　　孙　睿

审 判 员　　郭　静

二〇二〇年十一月十二日

法官助理　　陈　迪

书 记 员　　曾龙海