某某、某某地面施工、地下设施损害责任纠纷二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁05民终672号

上诉人（原审原告）：***，女，1934年4月9日出生，汉族，住山东省广饶县。

上诉人（原审原告）：***，男，1964年9月8日出生，汉族，住山东省广饶县。

上诉人（原审原告）：卜会芬，女，1968年8月16日出生，汉族，住山东省广饶县。

上诉人（原审原告）：卜凡信，男，1971年5月8日出生，汉族，住山东省广饶县。

上诉人（原审原告）：卜凡涛，男，1975年1月30日出生，汉族，住山东省广饶县。

以上五上诉人共同委托诉讼代理人：宋宏祥，山东良远律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：杜天民，男，1966年8月6日出生，汉族，住山东省广饶县。

委托诉讼代理人：吴宝玉，山东玉辉律师事务所律师

被上诉人（原审被告）：山东绿源环境发展有限公司，住所地东营市东城胶州路南首市水利局北邻。

法定代表人：代景良，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴宝玉，山东玉辉律师事务所律师

被上诉人（原审被告）：广饶县交通运输局，住所地山东省广饶县乐安大街800号。

负责人：刘绪伟，该局局长。

委托诉讼代理人：王志永，山东德衡律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广饶县大王镇人民政府，住所地山东省广饶县大王镇。

负责人：赵军元，该镇人民政府镇长。

委托诉讼代理人：韩庆辉，山东鲁北（广饶）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高慧，山东鲁北（广饶）律师事务所律师。

上诉人***、***、卜会芬、卜凡信、卜凡涛因与被上诉人杜天民、山东绿源环境发展有限公司、广饶县交通运输局、广饶县大王镇人民政府地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院（2018）鲁0523民初1959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、***、卜会芬、卜凡信、卜凡涛上诉请求：撤销一审判决发回重审，或者查清事实予以改判：1.杜天民、山东绿源环境发展有限公司、广饶县交通运输局、广饶县大王镇人民政府向***、***、卜会芬、卜凡信、卜凡涛支付赔偿金371112元，并承担连带责任；2.本案一、二审诉讼费用由杜天民、山东绿源环境发展有限公司、广饶县交通运输局、广饶县大王镇人民政府承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认定受害人卜庆真承担主要责任没有事实依据。一审庭审过程中，没有证据及事实证明卜庆真应对事故的发生承担主要责任。***、***、卜会芬、卜凡信、卜凡涛一审提交的证据一证明，事故发生时，该路段不但没有封闭，窨井处也无遮挡及围栏等防护措施。涉案施工路段的施工现场未采取任何防护措施是导致本案事故发生的根本原因，一审判决以受害人是成年人为由认定其应承担主要责任错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款规定，施工人应承担侵权责任。二、根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第二款规定，广饶县大王镇人民政府、广饶县交通运输局应承担责任。三、一审法院以杜天民陈述为依据，在没有其他补强证据的情形下，认定系职务行为并据此免除其承担责任与涉案事实不符。

杜天民辩称，一、杜天民施工与事故发生时已经有许多天，杜天民已经按照要求做了警示标志，只是附近村民为出行方便强行通过施工路段，受害人也正是基于此种原因骑三轮车过施工路段因体力不支没有爬上坡组导致三轮车下滑，歪倒在路边的窨井内造成该事故。受害人天天从该处路过知道该路段的状况且该事故发生时是白天，所以受害人应对此事故承担主要的责任。二、该事故仅造成了受害人骨折，不是致命伤，受害人的死因是多种器官衰竭，所以外伤仅仅是一种诱因，不应认定是直接造成受害人死亡的原因。一审法院判决杜天民、山东绿源环境发展有限公司承担20%的责任已经偏重，杜天民、山东绿源环境发展有限公司考虑到受害人的家庭状况并没有上诉，因此一审法院认定事实清楚使用法律正确程序合法，请求东营市中级人民法院依法驳回***、***、卜会芬、卜凡信、卜凡涛的上诉请求维持原判。

山东绿源环境发展有限公司辩称，同杜天民答辩意见。

广饶县交通运输局辩称，一审判决驳回***、***、卜会芬、卜凡信、卜凡涛对广饶县交通运输局的诉求正确，请求二审法院维持原判。

广饶县大王镇人民政府辩称，一审判决认定事实清楚使用法律正确，请求维持原判。

***、***、卜会芬、卜凡信、卜凡涛一审诉讼请求为：1.判令杜天民、山东绿源环境发展有限公司赔偿死亡赔偿金183945元、精神损害抚慰金10万元、住院伙食补助费2640元、护理人员误工费17739.35元、交通费1760元、被抚养人生活费28840元、丧葬费34194元、办理丧葬事宜人员误工费2000元，合计371112元；2.要求广饶县交通运输局、广饶县大王镇人民政府承担连带责任；3.诉讼费及其他费用由杜天民、山东绿源环境发展有限公司、广饶县交通运输局、广饶县大王镇人民政府承担。

一审法院认定事实：2017年10月19日8时左右，受害人卜庆真在骑人力三轮车经过广饶县交叉路口时，不慎掉入山东绿源环境发展有限公司正在施工路段的窨井中受伤，受害人卜庆真被人从窨井中救出后，被120救护车送到东营市第二人民医院住院治疗，住院治疗88天（2017年10月19日至2018年1月15日），入院诊断为1.胸骨骨折、2.多发肋骨骨折、3.头部外伤、4.右手开放性损伤、5.软组织挫伤，出院诊断为1.多脏器功能衰竭、2.胸骨骨折、3.双侧多发肋骨骨折、4.左肺恶性肿瘤？、5.弥漫性肺气肿、6.左侧气胸、7.坠积性××、8.双侧胸腔积液、9.头部外伤、10.右手开放性损伤、11.软组织挫伤，受害人卜庆真住院期间共支付医疗费34098.13元，其中杜天民垫付33903元，出院情况为患者处于深昏迷状态，疼痛刺激无反应，生命体征微弱，已进入多脏器衰竭期，患者家属放弃治疗并要求出院，卜庆真于2018年1月15日死亡。事发时该路段由山东绿源环境发展有限公司正在进行施工（工程名称为大王镇雨污分流项目永安路段），该工程的合同工期为2017年7月20日至2017年10月27日。杜天民系山东绿源环境发展有限公司的员工，具体负责该路段施工。案件一审审理过程中，杜天民申请对受害人卜庆真的死亡与2017年10月19日的外伤有无因果关系进行司法鉴定，一审法院委托山东齐都司法鉴定所进行了司法鉴定，该所出具的司法鉴定意见书的鉴定意见为：卜庆真的死亡与2017年10月19日的外伤是相当因果关系。受害人卜庆真生于1935年10月5日，其近亲属有妻子***、长子***、女儿卜会芬、次子卜凡信、三子卜凡涛。一审庭审中，***、***、卜会芬、卜凡信、卜凡涛申请的证人刘某陈述，涉案的窨井比较明显，一般都会注意到。

一审法院认为，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。广饶县大王镇雨污分流项目永安路段经发包由山东绿源环境发展有限公司施工，广饶县交通运输局、广饶县大王镇人民政府并非该路段的施工主体，不是施工人，***、***、卜会芬、卜凡信、卜凡涛也未提供证据证实广饶县交通运输局、广饶县大王镇人民政府是侵权责任人，故广饶县交通运输局、广饶县大王镇人民政府不应当承担赔偿责任，杜天民系山东绿源环境发展有限公司的员工，***、***、卜会芬、卜凡信、卜凡涛未提交证据证实涉案工程由杜天民实际施工，故***、***、卜会芬、卜凡信、卜凡涛要求杜天民承担民事赔偿责任，依据不足，不予支持。山东绿源环境发展有限公司作为施工人应当尽到善良管理人的注意义务，即加强施工设施的管理、消除安全隐患等，设置的安全措施必须达到足以预防事故发生的程度。本案中，山东绿源环境发展有限公司未采取足以防止事故发生的安全措施，致使受害人卜庆真在经过该路段时掉入窨井中受伤，山东绿源环境发展有限公司应承担一定的民事责任，受害人卜庆真作为成年人，具有完全的民事行为能力，其在经过该路段时未尽到足够的观察注意义务,故受害人卜庆真对其损害的发生,自身存在主要过错,应承担主要的民事责任，依照有关法律规定可以减轻山东绿源环境发展有限公司的侵权责任。鉴于受害人卜庆真和山东绿源环境发展有限公司对事故的发生均有过错,根据一审法院查明的案件事实结合山东齐都司法鉴定所出具的司法鉴定意见书的鉴定意见，一审法院酌定山东绿源环境发展有限公司承担20%的责任。杜天民作为山东绿源环境发展有限公司的员工，其行为系代表山东绿源环境发展有限公司的职务行为，杜天民垫付的医疗费应从赔偿款中予以扣除。关于***、***、卜会芬、卜凡信、卜凡涛主张的赔偿项目及数额，作认定如下：1.死亡赔偿金为183945元；2.住院伙食补助费为2640元；3.护理费为8870元（按1人计算）；4.丧葬费为34194元；5.交通费酌定为880元；6.办理丧葬事宜人员误工费，根据本案实际，按4人3天确定，共计1210元；7.关于被抚养人生活费，因受害人卜庆真死亡时82岁，已丧失劳动能力，其本人需要其子女赡养，不予支持。8.关于精神损害抚慰金，本次伤害致受害人卜庆真死亡，使***、***、卜会芬、卜凡信、卜凡涛遭受精神痛苦，结合本案实际，酌定精神损害抚慰金为10000元。综上所述，对***、***、卜会芬、卜凡信、卜凡涛的诉讼请求中的合理部分，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第九十一条规定,判决：一、山东绿源环境发展有限公司赔偿***、***、卜会芬、卜凡信、卜凡涛因受害人卜庆真死亡造成的医疗费34098.13元、死亡赔偿金183945元、住院伙食补助费2640元、护理费8870元、丧葬费34194元、交通费880元、办理丧葬事宜人员误工费1210元，共计265837.13元中的20%计款53167.43元，其中杜天民垫付的33903元应予扣除，山东绿源环境发展有限公司实际赔偿***、***、卜会芬、卜凡信、卜凡涛19264.43元，限于判决生效后十日内付清；二、山东绿源环境发展有限公司于判决生效后十日内支付***、***、卜会芬、卜凡信、卜凡涛精神损害抚慰金10000元；三、驳回***、***、卜会芬、卜凡信、卜凡涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6846元,减半收取计3423元，由***、***、卜会芬、卜凡信、卜凡涛负担3153元,由山东绿源环境发展有限公司负担270元。

二审中***、***、卜会芬、卜凡信、卜凡涛、杜天民、山东绿源环境发展有限公司、广饶县交通运输局、广饶县大王镇人民政府均未提交新证据。

二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本案二审争议的焦点问题为：一、一审判决山东绿源环境发展有限公司承担20%的赔偿责任是否正确；二、杜天民、广饶县大王镇人民政府和广饶县交通运输局是否应承担赔偿责任。

关于焦点问题一。受害人卜庆真的入院诊断为：1.胸骨骨折、2.多发肋骨骨折、3.头部外伤、4.右手开放性损伤、5.软组织挫伤；出院诊断为：1.多脏器功能衰竭、2.胸骨骨折、3.双侧多发肋骨骨折、4.左肺恶性肿瘤？、5.弥漫性肺气肿、6.左侧气胸、7.坠积性××、8.双侧胸腔积液、9.头部外伤、10.右手开放性损伤、11.软组织挫伤。一审法院委托山东齐都司法鉴定所进行的司法鉴定的鉴定意见为：卜庆真的死亡与2017年10月19日的外伤是相当因果关系。根据卜庆真的入院和出院诊断，结合一审鉴定意见和一般生活常识，因涉案事故造成伤害一般为外伤，涉案事故与卜庆真死亡之间并非完全因果关系。一审法院根据卜庆真在事故中的自身过错，卜庆真的个人身体状况及一审委托山东齐都司法鉴定所作出的司法鉴定，认定山东绿源环境发展有限公司承担20%的赔偿责任，行使自由裁量权并无不当，本院予以维持。

关于焦点问题二。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。上诉人***、***、卜会芬、卜凡信、卜凡涛主张杜天民系涉案事故发生路段实际施工人，杜天民和山东绿源环境发展有限公司均不予认可，根据上诉人提交的合同和当事人的当庭陈述，可以认定山东绿源环境发展有限公司系涉案事故发生路段的施工人，依法应承担侵权责任。***、***、卜会芬、卜凡信、卜凡涛主张杜天民作为实际施工人承担赔偿责任，缺乏事实依据。同时，涉案路段处于施工阶段，不存在上诉人主张的未依法管理、养护，其主张广饶县交通运输局和广饶县大王镇人民政府承担赔偿责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，***、***、卜会芬、卜凡信、卜凡涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6846元，由***、***、卜会芬、卜凡信、卜凡涛负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　聂　燕

审 判 员　　于秋华

审 判 员　　崔海霞

二〇一九年五月十六日

法官助理　　王欣欣

书 记 员　　杨玉洁