宁夏宏兴源建设工程有限公司、董某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民事判决书 （2024）宁05民终645号 上诉人（原审被告）：宁夏宏兴源建设工程有限公司。 法定代表人：严某某，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，宁夏***律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：董某某，住宁夏回族自治区海原县。 委托诉讼代理人：杨某2，宁夏新菜园律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：陈某某，住宁夏回族自治区固原市。 上诉人宁夏宏兴源建设工程有限公司（以下简称宏兴源公司）与被上诉人董某某、陈某某建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区海原县人民法院（2023）宁0522民初2788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年4月19日立案后，依法组成合议庭，于2024年5月8日公开开庭进行了审理。上诉人宏兴源公司的委托诉讼代理人***，被上诉人董某某及其委托诉讼代理人杨某2到庭参加了诉讼。被上诉人陈某某经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人宏兴源公司上诉请求：1．请求二审法院依法维持原审判决第一项，撤销第二项，改判驳回董某某对宏兴源公司的诉讼请求；2．本案一、二审案件受理费均由董某某承担。事实与理由：一、本案案由应当为劳务合同纠纷。案涉工程的发包人系博基公司，承包人系宏兴源公司，实际施工人系陈某某，董某某系施工班组仅仅负责完成“部分木工和墙体粉刷”，故本案案由应当为劳务合同纠纷。二、陈某某应当向董某某承担责任。根据合同相对性原理，只有陈某某有权向承包人宏兴源公司主张权利，当然陈某某也有权突破合同的相对性向发包人博基公司主张权利，但董某某只能向陈某某主张权利。三、一审法院判决宏兴源公司承担连带责任既无法律根据，也无合同依据。《民法典》第一百七十八条第三款规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定”。最高人民法院民一庭关于实际施工人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》河南省高级人民法院承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。宏兴源公司与董某某之间没有合同关系，更谈不上双方约定由宏兴源公司承担连带责任的问题。陈某某借用宏兴源公司的资质从宁夏慧芋药业有限公司承包案涉工程，后慧芋公司又将案涉工程发包方的权利义务一并转让给博基公司，董某某系陈某某雇佣的木工和粉刷班组的负责人，其根本就不是实际施工人。四、一审法院适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》明显不当。首先，《中华人民共和国民法典》第十条规定“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”。第十一条规定“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定”，一审法院应当将法律或司法解释作为处理本案的依据。其次，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第一条规定“本办法适用于在中华人民共和国境内的建筑业企业（以下简称企业）和与之形成劳动关系的农民工”，只有存在劳动关系才能够适用该暂行办法。本案中，董某某与宏兴源公司之间既不存在劳动关系，也不存在劳务关系。因此一审法院适用该暂行办法明显不当。五、一审法院未参照该院类案导致本案裁判结果错误。海原县人民法院（2023）宁0522民初3112号民事判决载明***与中康公司就案涉工程并未签订建设工程施工合同，双方未形成权利义务关系，***主张中康公司支付欠付工程款无事实根据和法律依据，不予支持。六、一审未通知被追加的第三人出庭应诉属程序错误。 被上诉人董某某答辩称，一、一审法院认定事实清楚，无论陈某某是实际施工人，还是挂靠宏兴源公司均不影响董某某主张的工程款及农民工工资。从一审查明的事实可以认定陈某某不仅仅是实际施工人，也是董某某的表见代理人，董某某是基于宏兴源公司承包人的身份从陈某某处承包的部分工程，所以陈某某给董某某出具结算单应当视为宏兴源公司跟董某某的结算。二、无论是建设施工合同还是劳务合同，均不影响陈某某与宏兴源公司之间的挂靠关系，依据法律规定，因挂靠关系产生的拖欠农民工工资等款项，由被挂靠人承担连带责任。请求二审法院维持一审判决，驳回上诉。 董某某一审诉讼请求：1．宏兴源公司、陈某某连带支付董某某款项571480元；2．本案诉讼费由宏兴源公司、陈某某承担。 一审法院认定事实：2017年8月18日，案外人宁夏慧芋药业有限公司（以下简称慧芋公司）作为发包人与宏兴源公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，工程名称为宁夏慧宇药业商业办公楼及宿舍楼工程，工程内容为施工图纸范围及工程量清单中规定的所有内容，工程承包范围为毛墙毛地，签约合同价为480万元，计划开工日期为2017年8月20日，竣工日期为2017年11月31日。案涉工程系陈某某挂靠宏兴源公司并借用宏兴源公司资质，系该工程的实际施工人。后陈某某又将案涉工程的部分木工和墙体粉刷分包给董某某施工。2018年10月20日，陈某某向董某某出具结算单证明，载明其欠付董某某在“药厂商业楼及小二层”粉刷款共计205480元。2018年11月6日，陈某某向董某某出具欠条，载明“今欠到董某某木工工人工资叁拾陆万陆仟元（¥366000.00）元，工程地点慧芋药业商办楼。注：春节前一次性付清，后果自负”。上述两项共计571480元，经董某某多次催要，陈某某及宏兴源公司至今未付。 经协商慧芋公司将案涉工程项目整体转让给宁夏博基房地产开发有限公司（以下简称博基公司）。2019年1月9日，海原县发展和改革局作出海发改发﹝2019﹞9号《关于海原中药材加工项目责任主体变更的批复》，同意根据博基公司（宁博基地产发﹝2019﹞2号）文件将慧芋公司海原中药材加工项目责任主体变更为博基公司。2019年8月，案涉工程竣工后经相关部门验收合格备案。2019年11月4日，博基公司向陈某某出具《授权委托书》委托陈某某为其公司代理人，以其公司名义到宏兴源公司办理宁夏博基房地产开发有限公司商业服务楼项目相关事宜，法律后果由其公司承担。2019年11月14日，陈某某作为博基公司代理人（乙方）与宏兴源公司（甲方）签订《协议书》，载明：宁夏博基房地产开发有限公司商业服务楼（原名：宁夏慧芋药业商业办公楼）由宏兴源公司承建，工程合同造价肆佰捌拾万元整（¥480万元）（预计造价），服务费用按合同价的1.5％计算，柒万贰仟元整（¥72000元），从退回的农民工工资保证金中扣取。以后发生的服务费用按实际工程造价计算。并约定“如若发生材料款拖欠、农民工工资未发放导致上诉、上访事件发生由宁夏博基房地产开发有限公司陈某某全部负责，与宏兴源公司无关”。2021年12月3日，宁夏卓时项目管理有限公司作出编号为NXZS-2021-ZJ的竣工结算报告，案涉办公楼工程总价12052394.15元、宿舍楼工程总价1792340.54元，共计价款13844737.69元。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案的法律事实发生在民法典施行前，应当适用当时的法律、司法解释规定。案涉纠纷系建设工程施工合同纠纷，当事人虽未签订书面建设工程合同，但在案证据显示原告董某某承建案涉工程的部分木工工程和墙体粉刷且已完工并经验收合格，因此建设工程合同依法成立。陈某某挂靠宏兴源公司并借用宏兴源公司资质，系该工程的实际施工人，其又将部分涉案工程及劳务分包给了董某某，由于董某某系自然人，无相应资质，违反了法律、行政法规的强制性规定，该合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，董某某提交的结算单证明及欠条均系陈某某出具，并由陈某某本人签字捺印，该结算单证明及欠条足以证明其欠付董某某571480元的事实，故董某某请求陈某某支付款项571480元有事实及法律依据，予以支持。关于董某某主张宏兴源公司与陈某某承担连带支付责任的诉讼请求，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。结合当事人陈述及庭审查明事实可知，宏兴源公司系案涉工程总承包企业，其虽未在欠条和证明上签字盖章，但其公司存在向陈某某出借资质的情形，其应当就陈某某拖欠董某某的款项承担连带责任，故对董某某主张宏兴源公司承担连带支付责任的主张予以支持。综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条、第一百三十七条第一款、第一百四十七条之规定，判决：一、陈某某于判决生效后30日内向董某某支付571480元；二、宏兴源公司对上述款项承担连带支付责任。案件受理费9515元，由陈某某负担。 二审期间，上诉人宏兴源公司向法庭提交两组证据证明其上诉主张的事实： 证据一：海原县人民法院准许追加第三人通知书复印件1份。证明：原审法院在2023年11月13日准许追加案外人宁夏博基房地产开发有限公司为本案第三人，但开庭时该公司并未参与庭审，原因不明。 证据二：类案参考（2023）宁0522民初3112号民事判决书一份。证明：2024年1月31日海原县人民法院已经作出的生效判决对违法转包的实际施工人驳回其要求承包人承担责任的要求。 经质证，被上诉人董某某认为证据一系复印件，无法与原件核对，不予质证。对证据二的真实性、合法性无异议，但与本案无关联性，本案的相关事实与该案的相关事实截然不同，所以不能以类案概括相同结果，达不到宏兴源公司的证明目的。 被上诉人董某某未提交证据。被上诉人陈某某未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状和证据。 本院认为，上诉人宏兴源公司提交的证据一经过查阅卷宗没有相应记载和内容反映，对其证明效力不予确认；证据二不属于证据范畴，对其证明效力不予确认。 本院二审与一审查明的案件事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为：根据一、二审各方当事人的陈述、答辩及举证，本案二审的争议焦点为宏兴源公司是否应对陈某某欠付董某某的工程款承担责任，本院梳理本案的承发包关系脉络如下：慧芋公司作为发包人将公司办公楼及宿舍楼的工程发包给宏兴源公司，陈某某借用宏兴源公司资质又将上述工程中的部分木工和墙体粉刷工程分包给董某某，因连带责任是严格的法定责任，作为出借资质的宏兴源公司是否应在本案中承担连带责任，依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”，因此宏兴源公司仅因工程质量存在问题并造成损失才与陈某某承担连带赔偿责任，对于欠付工程款的承担法律没有明确规定。因董某某的身份并不属于农民工，而《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的适用主体明确规定为建筑业企业和与之形成劳动关系的农民工，故一审引用该法律规定判决宏兴源公司对陈某某下欠董某某的工程款承担连带责任属于适用法律错误，本院予以纠正，对宏兴源公司上诉认为其承担连带责任无合同及法律依据的意见予以采纳。 综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，导致判决结果欠妥，二审予以纠正，上诉人宏兴源公司的上诉意见成立，对其上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第三项之规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区海原县人民法院（2023）宁0522民初2788号民事判决第一项即“陈某某于判决生效后30日内向董某某支付571480元”； 二、撤销宁夏回族自治区海原县人民法院（2023）宁0522民初2788号民事判决第二项即“宏兴源公司对上述款项承担连带支付责任”； 三、驳回被上诉人董某某的其他诉讼请求。 一审案件受理费9515元，二审案件受理费9515元，均由被上诉人陈某某负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年六月二十七日 法官助理*** 书记员徐婷