何带牙、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江西省新余市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)赣05民终362号

上诉人（原审原告）：何带牙，男，1965年3月6日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。

委托诉讼代理人：吴平芳，江西弘道律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1984年10月28日出生，汉族，现羁押于新余市看守所。

委托诉讼代理人：廖辉勇，江西弘杰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江西省天顺地发建筑工程有限公司，住所地江西省宜春市袁州区湖田镇集镇。

法定代表人：易挺，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赖小磊、胡鹏，江西省天顺地发建筑工程有限公司职工。

上诉人何带牙、上诉人***因与被上诉人江西省天顺地发建筑工程有限公司（以下简称天顺地发公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服新余市渝水区人民法院（2019）赣0502民初904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人何带牙及其委托诉讼代理人吴平芳，上诉人***的委托诉讼代理人廖辉勇，被上诉人天顺地发公司的委托诉讼代理人赖小磊、胡鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

何带牙上诉请求：1.请求撤销江西省新余市渝水区人民法院（2019）赣0502民初904号民事判决书第一项，改判为***、天顺地发公司支付何带牙工程款577,769.12元（比一审判决增加102,160元）；2.判决***、天顺地发公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审法院以“仅凭案外人向何带牙出具的收条不足以证明其在施工过程中增加了工程”为由不予支持何带牙增加的工程量对应的工程款102,560元属于认定事实有误。第一，施工合同和施工图纸证明了工程设计的变化，需要增加工程量。施工图纸设计的保温，施工合同第四条承包范围约定：内外保温工程不在内。原来内外墙因为是做保温，就不需要何带牙粉刷，后来工程取消内外保温，导致内外墙又需要粉刷，就增加了何带牙工程量，而且何带牙也实际做了。鉴定意见书计算表2中第5项“图纸材料变更增加工程另附工资”102,160元需要计算。第二，何带牙事实上也支付了增加工程款给李宁、廖红生，而且李宁、廖红生收到款项后也向何带牙出具了收条。

***辩称，双方于2013年9月5日签订的《施工合同》中第四条明确约定：“基础至屋面、内、外粉刷、散水坡、化粪池、楼梯、倒板、厨房灶台、卫生间瓷砖、楼面找平、外墙面砖。（内外保温工程不在内）。”首先，本合同第四条中粉刷工程，已经包含了何带牙主张的《工程造价结算计算表1》中第五项中的粉刷工程内容，并依据图纸核算了工程量，所以不存在新增工程量的问题。其次，何带牙说合同约定“内外保温工程不在内”，后来内外墙取消了保温层，导致内外墙又需要粉刷，增加了工程量。这属于混淆概念。合同约定“内外保温工程不在内”，是指保温工程不是由何带牙承包，由***另请人施工。实际上保温工程是否取消，其实并不影响内外墙的粉刷，即使做了保温工程，何带牙仍需进行内外墙的粉刷，且这也是在约定范围内的项目，并不存在新增工程量的问题。最后，事实上何带牙只是施工了少部分的粉刷工程，其并未提供签证单、付款凭证等相应证据证明系由其施工。综上，何带牙主张的102,560元新增工程款，缺乏事实及法律依据。

天顺地发公司辩称，天顺地发公司是与***签订的合同，***私下与谁签订合同与天顺地发公司无关，天顺地发公司把所有的工程款都支付给了***，天顺地发公司不应该承担连带责任。

***上诉请求：1.请求撤销新余市渝水区人民法院作出的（2019）赣0502民初904号民事判决书中第一项，并依法驳回何带牙的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费，鉴定费用由何带牙承担。事实和理由：1.一审法院认定单价按照建筑面积每平方138元结算，缺乏事实及法律依据。2.一审法院认定涉案工程的建筑面积为8,219.12平方米，与实际施工面积不符。3.一审法院认定何带牙未完成合同约定完成的粉刷、贴瓷砖等工程按照12元每平方扣减，缺乏事实及法律依据。

何带牙辩称，一审法院判决基本事实认定是正确的，只是对于何带牙增加的工程量102,560元部分不予认定应当予以纠正。1.一审法院按照建筑面积每平方138元结算既符合法律规定，也符合当事人之间的约定。2.实际上何带牙根据图纸计算出的建筑面积9,414.07平方米，一审法院依据鉴定机构的鉴定意见书认定为8,251.54平方米，虽然鉴定机构的鉴定意见书一共有两个面积，一个是不含基底平面图的面积7,169.62平方米，一个是含基底平面图的面积8,251.54平方米。但根据双方的《施工合同》第二条结算方式约定：按施工平面图纸计算建筑面积和第三条付款方式第2款：储藏屋和屋面各按标准层的一半付进度款。可以得出双方当时约定储藏室和屋面都需要计算面积，因此不但要计算基底面积，还应该计算屋面面积，一审法院的判决认定的面积只会少于实际施工面积。3.何带牙没有全部完工的根本原因在于***，是***不让何带牙继续施工，而且双方当时约定按每平方12元扣除，由于***不让何带牙施工，何带牙还支付了违约金给第三人。综上所述，***的上诉请求没有任何事实和法律依据，望法院直接予以驳回。

何带牙向一审法院起诉请求：1.判决***向何带牙支付工程款728,731.19元；2.判决天顺地发公司对***所欠何带牙工程款承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由***、天顺地发公司承担。

一审法院认定事实：2013年8月24日，新余高新技术产业开发区城市发展部与天顺地发公司签订一份《建设工程施工合同》。双方约定，新余高新技术产业开发区城市发展部将高新区2013年廉租房工程电子小区A地块一标段工程发包给天顺地发公司施工；工程承包范围为施工图纸内的土建（含桩基）、水电安装、装修工程；开工日期为2013年8月25日、主体封顶日期为2013年11月30日、竣工日期为2014年4月30日；合同价款为17,794,536元。此后，天顺地发公司将该工程中的12#、13#、14#楼房屋的建筑施工工程转包给***。2013年9月5日，***与何带牙就新余高新区保障性住房（电子小区）A地块项目12#、13#、14#楼泥工人工分包事宜签订一份《施工合同》。双方约定：承包方式为大包干；结算方式为按施工平面图纸计算建筑面积，完工结算，单价按每平方米138元结算（不含税）；付款方式为基础超深部位按每立方米150元标准支付现金（作为额外费用，不是工程款），主体工程每浇筑完一层楼面***向何带牙支付45,000元，储藏层和屋面各按标准层的一半付进度款，粉刷及装修工程按进度80%向何带牙付款，工程完工按总工程量的90%付款给何带牙，验收合格后一个月内按工程量的95%付款给何带牙，其余5%作为质量保证金，在验收后一年内付清，如图纸、材料变更导致工程量增加，***按当时何带牙支付给他人的工资付给何带牙；承包范围为从基础至屋面、内外墙粉刷、散水坡、化粪池、楼梯、倒板、厨房灶台、卫生间瓷砖、楼面找平、外墙面砖（内外保温工程不在内），何带牙自带该工种操作工具等。此后，何带牙未按合同约定完成全部工程施工。***向何带牙支付工程款共计596,000元。其中，基础超深工程款为36,000元、粉刷工程150,000元、主体工程410,000元。另查明，新余高新区保障性住房（电子小区）A地块项目12#楼、13#楼的建筑面积均为2,173.89平方米，建筑基底面积均为318.05平方米，14#楼的建筑面积2,821.84平方米，建筑基底面积为413.4平方米。经何带牙申请，本院委托新余金山建筑工程咨询有限公司对新余高新区保障性住房（电子小区）A地块项目12#、13#、14#楼泥工（包括增加工程量）何带牙施工工程造价进行鉴定。2020年12月28日，新余金山建筑工程咨询有限公司作出的鉴定结论为：有争议的鉴定结论分别按何带牙、***的意思表达计算，按***的意思表达，综合考虑后的结论为774,318.96元，按何带牙的意思表达，综合考虑后的结论为1,141,854.04元。一审法院认为，本案属建设工程分包合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，何带牙未取得建筑施工企业资质，其与***签订的《施工合同》依法应认定为无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，何带牙承包的已经竣工验收合格，故何带牙请求支付工程价款，应予支持。本案争议的焦点为：何带牙完成施工工程的工程价款？天顺地发公司对***所欠何带牙工程款是否应承担连带清偿责任？一、关于何带牙完成施工工程的工程价款问题。首先，何带牙完成施工的建筑面积计算问题。根据何带牙与***约定，工程结算按施工平面图纸计算建筑面积，且根据案涉建筑物的《建筑设计说明》可知，12#楼、13#楼的建筑面积均为2,173.89平方米，建筑基底面积均为318.05平方米，14#楼的建筑面积2,821.84平方米，建筑基底面积为413.4平方米，故何带牙施工的建筑面积应为8,219.12平方米。其次是工程价款结算的单价问题。何带牙与***在合同中明确约定按建筑面积每平方米138元结算，但何带牙未按合同约定完成全部墙体粉刷及贴瓷砖工程。关于未完成工程应扣减的工程款，何带牙主张按12元每平方米扣减，***主张按30元每平方米扣减。一审法院认为，何带牙与***就未完成工程应扣减的工程款未能达成一致，***亦未能举证证明其另行请人施工完成何带牙未完成的工程所支付的工程款，对此应由***承担举证不能的法律后果，故一审法院以何带牙认可的金额扣减未完成工程的工程款。另，何带牙主张在施工图纸外增加了工程量，增加的工程款为102,160元。一审法院认为，何带牙未能提供签证等证据证明其在施工过程中增加了工程量，仅凭案外人向何带牙出具的收条不足以认定，何带牙该主张，一审法院不予支持。故一审法院认定何带牙完成施工工程的价款为1,035,609.12元【8219.12㎡×（138元/㎡－12元/㎡）】。***已向何带牙支付款项596,000元，其中基础超深部位费用36,000元因双方合同约定只作额外费用，不是工程款，故***还应向何带牙支付工程款475,609.12元（1,035,609.12元－596,000元＋36,000元）。二、天顺地发公司对***所欠何带牙工程款是否应承担连带清偿责任？从已认定的案件事实看，案涉工程项目的承包方为天顺地发公司，天顺地发公司又将案涉工程施工任务转包给***，***将12#、13#、14#楼泥工人工分包给何带牙，且何带牙及***均系未取得建筑施工企业资质的自然人，***相对于天顺地发公司是实际施工人，何带牙相对***是实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”，本案中，天顺地发公司明知***没有相应的建筑施工资质，仍将工程转包给***进行施工管理，具有过错，天顺地发公司依法应对***所欠何带牙工程款承担连带清偿责任。综上所述，***应向何带牙支付工程款475,609.12元，天顺地发公司承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、***应于本判决生效之日起十日向何带牙支付工程款475,609.12元；二、江西省天顺地发建筑工程有限公司对本判决第一项所确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回何带牙的其他诉讼求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,088元，由何带牙负担2654元，***、江西省天顺地发建筑工程有限公司连带负担8434元。鉴定费20,000元，由何带牙负担6947元，***、江西省天顺地发建筑工程有限公司连带负担13,053元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院经审理查明，据案涉工程施工图纸载明及本案鉴定人因参与一审法院组织的现场勘察而应本院征询提供的意见，案涉工程基础层有2.3～2.5米高。案涉工程内外保温工程实际未做。何带牙在完成约定的主体工程施工和相关粉刷工程后，***在未与何带牙就协商变更施工合同的内容达成协议并对何带牙已做或未做工程进行签证和交接的情况下单方面解除合同，并将原合同项下的工程内、外瓷面砖砖贴，楼梯粉刷、化粪池及散水坡等工程另行转包他人。其他事实与一审认定的一致。

本院认为，本案属建设工程分包合同纠纷。本案双方争议的焦点是，一审对案涉工程款的计算、认定是否正确？对此，本院从以下几个方面分别进行评述：

一、关于计取工程款的案涉工程建筑面积的认定问题。本院认为，通常而言，在包工包料的工程价款总包干的建设工程承包合同中，国家建筑规范中的建筑面积应包含使用面积、结构面积和辅助面积三部分，而基底面积（指建筑物接触地面的自然层建筑外摘或结构外围水平投影面积）不包括在此建筑面积之内，但本合同仅是劳务承包（包工）的合同，劳务价款的计取仅对应并体现劳务付出，价款的计算、认定应结合合同具体约定及相应施工图纸说明进行考虑。本案双方的《施工合同》第二条“结算方式”约定：按施工平面图纸计算建筑面积。显然，该约定就建筑面积的计算有特别约定，系按照“施工平面图纸”计算，而非按国家规范，在案涉施工图纸中，除标明建筑面积外还标明了各楼栋的“基底面积”，由此可见，双方此处约定的建筑面积自应包括基底面积；此外，从上述二审补充查明的事实看，案涉工程基础层层高有2.3～2.5米之高，接近于标准层层高，加上其基墙宽度及施工难度，依鉴定人意见，其工作量与标准层工作量相当，因此，以基底面积将基础层工程量计入建筑面积从而计取相应的劳务价款合情合理，也应视为双方合意，故，一审对此建筑面积的计算和认定，并无不当，本院予以支持。

二、关于对何带牙未完成工程如何扣除其工程价款的问题。本院认为，何带牙依合同原约定未完成部分工程的施工，是***在利用自己作为转包人的优势地位而未与何带牙平等协商的情况下单方面解除的结果，是一种违约行为。在此前后，双方未就未做工程价款如何扣除达成一致（何带牙称其与***的有关电话通话中***认可了其按12元/平方米扣除的情况经查并无依据），由于双方订立合同时，价款计算并非按国家建筑定额确定，双方也未提供相关市场价格且在诉讼中又达不成一致，鉴于***一方单方解除合同的违约情况，由***承担该违约责任的相应后果以及基于对有益于守约方合同预期利益给予一定保护的考虑，一审在鉴定意见的基础上采纳何带牙按12元/平方米计算扣除未完成工程价款的处理并无不可。

三、关于何带牙主张的图纸资料变更增加工程量应计取工程款102,160元的问题。本院认为，何带牙在诉讼中提出因涉案工程的原内、外保温工程（不在双方合同之内）后实际取消，并因而增加其已实际施工的粉刷工程量，其已向劳务人员李宁、廖红生等支付了该工资，按照合同第三条第4项约定，应计算增加的工程价款。经查，何带牙仅提供了相关人员的工资收条，增加工程施工实际情况未有施工签证证明，何带牙也未提供设计变更证据，故，何带牙的本项主张因证据不足本院不予采信，一审对此未予支持也无不当。

综上所述，双方在上诉中对上述工程价款应如何确定计价面积、未完成工程如何扣除工程价款、何带牙是否增加施工工程量并计取相应价款等三方面存在实质争议，均事关本案工程价款的计算和确定。如前所述，一审对本案包括工程价款的计算等事实的认定和实体处理并无不当，双方各自的上诉主张及所持理由并不充分，本院均不支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10,778元，由何带牙负担2344元，***负担8434元。

本判决为终审判决。

审 判 长　邓尧昌

审 判 员　艾力钊

审 判 员　赵卫珍

二〇二一年五月十四日

法官助理　何　婷

书 记 员　杨　玲