***、广西启盛建设集团有限公司劳动争议二审民事判决书

广西壮族自治区河池市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）桂12民终975号

上诉人（一审原告）：***，男，1966年11月15日生，壮族，工程师，住广西巴马瑶族自治县。

被上诉人（一审被告）：广西启盛建设集团有限公司，住所地：广西北流市二环北路226—1号。统一社会信用代码：91450981690210995B。

法定代表人：陈育森，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：裴康杰，广西万益律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人启盛建设集团有限公司劳动争议纠纷一案，不服天峨县人民法院（2018）桂1222民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人苏贵岳上诉请求，撤销一审判决，并判令：一、启盛公司支付给上诉人从2015年6月4日至2016年9月5日期间的工资106400元及逾期支付工资的加付赔偿金106400元；二、启盛公司支付给上诉人未签订劳动合同的二倍工资差额77000元和解除劳动关系的经济补偿14000元。事实和理由：一、关于天峨仲裁委作出的仲裁裁决的问题。上诉人因不服仲裁裁决才提起诉讼，一审也是针对上诉人不服仲裁而判决的。一审法院对上诉人未起诉或未提出撤销仲裁裁决申请的部分视为上诉人认可该部分的内容是错误的；二、关于工作时间的问题。上诉人从2015年6月4日起至2016年9月5日止在启盛公司上班。三、关于逾期支付工资的加倍赔偿金问题。由于启盛公司没有向上诉人支付工资，依法应按未支付工资的100％支付加付赔偿金106400元。四、关于双方是否签订书面劳动合同的问题。启盛公司称该公司已与上诉人签订书面劳动合同，但并没有向法庭提交双方已签订劳动合同的依据。五、关于上诉人的工资金额的问题。上诉人作为（有二级建造师资质的）项目经理，参考市场行情工资不会低于7000元。综上，请二审法院支付上诉人的诉讼请求。

被上诉人启盛公司辩称：***与被上诉人于2014年2月13日签订的《二级建造师聘用协议》，这是被上诉人用***的二级建造师资质承揽建筑工程的挂证协议。实际上双方并没有签订劳动合同的意愿，***也没有到公司上班。由于挂证行为是违法的，***应当返还被上诉人已支付的挂证费用。在本案中，一审法院没有认定挂证协议无效，反而认定***与被上诉人存在劳动关系，并由被上诉人支付给***没有上班的工资和经济补偿金，该判决没有事实和法律依据。被上诉人为了息事宁人才没有提起上诉，为此，请二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、确认启盛公司与其从2015年6月4日至2016年9月5日期间存在劳动关系；2、启盛公司支付给其从2015年6月4日至2016年9月5日的工资106400元（按每月7000元支付）；3、启盛公司支付给其逾期支付工资的加付赔偿金106400元；4、启盛公司支付给其未签订书面劳动合同的二倍的工资差额77000元（即11个月工资）；5、启盛公司支付给其解除劳动合同的经济补偿14000元。

一审法院认定事实：***具有二级建造师资质。2014年2月13日，***与启盛公司签订《二级建造师聘用协议》，协议约定：***同意将其二级建造师注册在启盛公司,***在启盛公司担任二级建造师职务；启盛公司每年支付给***聘用费7500元，聘用期限是2年（2014年2月13日至2016年2月12日）；聘用期间，启盛公司有权使用***的资质证书参与招投标和承建工作；如***担任启盛公司施工项目经理职务，启盛公司每月支付补助费（数额未约定）。2015年6月4日，启盛公司用***的二级建造师投标中标天峨县政务服务中心项目；2015年7月17日，启盛公司下文任命***为该项目的项目经理，任职时间为任命之日起至本工程完工时止，职责是全权负责该项目的各项施工和管理协调工作。之后，启盛公司在天峨县社会保险事业局为***办理了工伤保险。***虽于2015年7月19日在《施工单位项目负责人工程质量终身责任承诺书》上签名，但在有关监管部门现场查看工程质量安全隐患时，***不在施工现场履行职责。2016年8月31日，启盛公司出具与***解除劳动合同关系的《离职证明》；2016年9月5日，***收到该离职证明，并于当天与启盛公司结算了二级建造师的聘用费和施工补贴（2014年4月15日至2016年8月31日），启盛公司也交还给***用于注册建造师的所有证件。

之后，***以启盛公司为被申请人向天峨县劳动人事争议仲裁委员会（天峨仲裁委）提出劳动仲裁申请，请求裁决：1、确认其与启盛公司自2015年6月4日至2016年9月5日存在劳动关系；2、要求启盛公司依法支付给其从2015年6月4日至2016年9月5日期间的工资106400元；3、因启盛公司逾期支付工资，要求启盛公司按100％支付加付赔偿金106400元；4、因启盛公司未与其签订书面劳动合同，应支付二倍的工资差额77000元（即11个月工资）；5、因解除劳动合同，启盛公司应向其支付两个月工资的14000元经济补偿。天峨仲裁委于2017年10月25日作出峨劳人仲字（2017）第32号仲裁裁决：一、确认***与启盛公司存在事实劳动关系；二、启盛公司支付给***20**年7月17日至2016年5月17日期间的工资35000元；三、驳回***的其他项的仲裁请求。***对该仲裁裁决的内容不服，向一审法院提起诉讼，要求判如所请。

综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、***与启盛公司之间是否存在劳动关系；二、***要求启盛公司支付工资106400元、逾期支付工资的加付赔偿金106400元、未签订书面劳动合同的二倍工资77000元以及因解除劳动合同的经济补偿金14000元是否有事实和法律依据。

一审法院认为：一、关于***与启盛公司之间是否存在劳动关系的问题。其一，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应从劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，用人单位要对劳动者支付劳动报酬、进行管理、安排工作。根据《注册建造师管理规定》规定取得资格证书的人员应当受聘于一个具有相关资质的单位，在注册时应具有聘用劳动合同或有效证明文件，即注册建造师与受聘单位应建立劳动关系。本案中，***具有二级建造师注册证书，且聘用单位为启盛公司，故其与启盛公司应建立劳动关系。再结合***的社会保险由启盛公司为其缴纳，***提交的证据能证明其担任启盛公司承建工程项目经理，为启盛公司进行投标等工作，受启盛公司管理等基本事实。启盛公司作为用人单位对发放劳动报酬、进行日常管理等负有举证责任。启盛公司无法提供有效证据支持其主张双方之间仅仅是证书挂靠关系的事实，应承担举证不能后果。其二，虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。但对于未起诉或未提起撤销仲裁裁决申请的当事人，应视为该当事人服从仲裁裁决，人民法院在审理不服仲裁裁决的当事人提起诉讼的劳动争议时，在涉及未起诉或未申请撤销裁决一方的权利义务时，仍应参考仲裁裁决对当事人的裁决结果作出判决。启盛公司未提起诉讼，应视为服从天峨仲裁委作出的仲裁裁决。据此，根据相关法律规定及综合在案证据，本院确认***与启盛公司于2015年7月17日至2016年8月31日期间存在劳动关系。

二、关于***要求启盛公司支付工资106400元、逾期支付工资的加付赔偿金106400元、未签订书面劳动合同的二倍工资77000元以及因解除劳动合同的经济补偿金14000元是否有事实和法律依据的问题。1、关于工资（劳动报酬）。前已论述，***与启盛公司于2015年7月17日至2016年8月31日存在劳动关系，期间，启盛公司未向***支付劳动报酬。***主张其月工资为7000元，因缺乏事实依据，不予支持。在双方未提交有效证据确定***工资标准的情况下，参照2015年广西壮族自治区在岗职工年平均工资54983元的标准酌情确定***的工资标准。但是，所谓劳动报酬，是指劳动者因提供劳动而从用人单位应得的收入，体现的是按劳取酬的原则。而综合在案证据，***在与启盛公司存在劳动关系期间确实存在未全面履行承建工程项目经理职责，故参照仲裁裁决结果酌情支持***在与启盛公司存在劳动关系期间的工资待遇35000元。2、关于赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”的规定，责令用人单位加付赔偿金的前提是用人单位没有按照劳动行政部门规定的履行期限其向劳动者支付相关费用的法定义务。本案中，***未能提供证据证明启盛公司有上述法律规定的情形（即劳动行政部门责令启盛公司向其限期支付劳动报酬等相关费用的证据），其应承担举证不能的不利后果，故其要求启盛公司加倍支付赔偿金于法无据，不予支持。3、关于未签订书面劳动合同的二倍工资。根据《注册建造师管理规定》第六条、第十一条、第十二条、第十三条的规定，***的二级建造师资格证注册在启盛公司，那么，双方在申请注册时必向建设主管部门提供双方签订的聘用劳动合同或有效证明文件。启盛公司在庭审中也承认为注册***的二级建造师资格证双方签订有书面劳动合同，只是该劳动合同因办公室搬迁遗失而无法提供。而***虽主张其与被告启盛公司未签订过书面劳动合同，但其亦未提供其曾经向启盛公司提出过签订劳动合同而遭拒绝的证据。据此应当认定为注册***的二级建造师资格证书，双方签订有书面劳动合同。而***与启盛公司存在劳动关系期间在***的二级建造师注册在启盛公司期间内，故***要求启盛公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资，不予支持。4、关于经济补偿金。前已论述，***与启盛公司存在劳动关系的时间是13个多月，***的工资标准是每月4582元（54983元/年÷12个月）。从启盛公司提供的《离职证明》可以看出，***与启盛公司是双方协商一致而解除劳动合同的。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”、第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，应当支持***的经济补偿金为6873元（4582元×1.5个月）。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第三款、第三十条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、***与启盛公司于2015年7月17日至2016年8月31日存在劳动关系；二、启盛公司于本案判决生效之日起十日内支付***工资、经济补偿金41873元；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10元，由***负担。

在二审中，上诉人***、被上诉人启盛公司均没有提交新的证据。

本院经二审查明，一审法院查明的情况属实，本院予以确认。

综合双方当事人的诉辩及主张，归纳本案的争议焦点为：一、

***要求启盛公司支付给其从2015年6月4日至2016年9月5日期间的工资106400元及逾期支付工资的加付赔偿金106400元是否有事实和法律依据；二、***要求启盛公司支付给其未签订劳动合同的二倍工资差额77000元和解除劳动关系的经济补偿14000元是否有事实和法律依据。

本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规

定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。在二审中，***表示对一审法院认定其与启盛公司于2015年7月17日起至2016年8月31日存在劳动关系的判项没有异议，并撤销在上诉中其要求确认与启盛公司从2015年6月4日起至2016年9月5日止存在劳动关系的诉讼请求。且启盛公司对一审判决确认双方存在劳动关系没有上诉，应视为认可该公司与***之间存在劳动关系。据此，本院认定：***与启盛公司自2015年7月17日至2016年8月31日期间存在劳动关系。

1、关于***要求启盛公司支付给其从2015年6月4日

至2016年9月5日期间的工资106400元及逾期支付工资的加付赔偿金106400元是否有事实和法律依据的问题。《中华人民共和国劳动法》第三条第一款规定“劳动者享有取得劳动报酬的权利”。如上所述，***与启盛公司于2015年7月17日起至2016年8月31日存在劳动关系，据此，***在启盛公司的工作时间为13个月零14天。由于启盛公司没有向***支付在此期间的劳动报酬，且双方均未能提供证据证明***在启盛公司应得的工资金额。据此，本案参照2015年广西在岗职工年平均工资54983元的标准，酌情确认启盛公司应支付给***在工作期间工资为61703.15元〔（13个月×54983元÷12）+（14/30个月×54983元÷12）〕。***要求启盛公司按月工资7000元支付在此期间的工资106400元没有事实和法律依据，本院不予支持。另外，本案并没有证据证明***收到启盛公司的通知（或要求）而不到施工现场履行工作职责的情形，也没有证据证明***违反该公司的规章制度而应扣减其工资待遇，且启盛公司并未主张扣减***的工资待遇。一审法院以***未全面履行工作职责为由，扣减***在启盛公司工作期间的工资待遇35000元不当，本院予以纠正。

《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第一款第（一）项规定“未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”。上述条款明确：用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令用人单位向劳动者加付赔偿金。据此，***主张启盛公司支付给其加付赔偿金的处罚行为属于劳动行政部门的管理范围，本院不予审理。

二、关于***要求启盛公司支付给其未签订劳动合同的二倍工资差额77000元和解除劳动关系的经济补偿14000元是否有事实和法律依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。在本案中，启盛公司与***签订劳动合同，这是用人单位在招聘劳动者时应当履行的法定义务。启盛公司称该公司与***已签订劳动合同，但并没有向法庭提交双方签订的劳动合同，故应承担举证不能的不利后果。如上所述，***与启盛公司自2015年7年17日至2016年8月31日存在劳动关系，由于启盛公司并没有与***签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，参照2015年广西在岗职工年平均工资54983元的标准，故应由启盛公司支付给***11个月的二倍工资差额50401元（54983元÷12×11个月）。一审判决认为启盛公司因办公室搬迁而遗失其与***签订的劳动合同，据此要求***承担举证责任不当，本院予以纠正。

《中华人民共和国劳动合同法》第三十八第一款第（二）项规定“用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同”；第四十六条第（一）项规定“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”；第四十七条第一款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。2016年8月31日，启盛公司为***出具《离职证明》。该《离职证明》虽系双方协商一致而作出，但并没有反映双方解除劳动关系后的经济补偿问题。从***的诉讼请求看，启盛公司未及时足额支付劳动报酬是***要求离职和提起诉讼的起因。据此，启盛公司应参照2015年广西在岗职工年平均工资54983元的标准，按1.5个月的工资支付给***解除劳动关系的经济补偿6873元（54983元÷12×1.5）。***要求启盛公司支付解除劳动关系的经济补偿14000元没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下：

一、维持天峨县人民法院（2018）桂1222民初21号民事判决第一项；

二、撤销天峨县人民法院（2018）桂1222民初21号民事判决第三项；

三、变更天峨县人民法院（2018）桂1222民初21号民事判决第二项为：广西启盛建设集团有限公司于本案判决生效之日起十日内支付给***工资61703.15元、经济补偿6873元，共计68576.15元；

四、广西启盛建设集团有限公司于本案判决生效之日起十日内支付给***未签订书面劳动合同的二倍工资差额50401元；

五、驳回***的其他诉讼请求。

上述债务，义务人应按本判决指定的期间履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息，权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。

二审案件受理费10元，由广西启盛建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　祝　贺

审判员　韦　媛

审判员　张桂生

二〇一八年××月××日

书记员　梁　捷