某某、某某等商品房预售合同纠纷民事二审民事判决书

广东省阳江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤17民终1929号 上诉人（原审原告）：**，女，1985年10月9日出生，汉族，住海南省屯昌县。 上诉人（原审原告）：**，男，1983年12月5日出生，汉族，住广东省高州市。 上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：***，北京市东元（深圳）律师事务所律师。 上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：***，北京市东元（深圳）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：**崇福房地产开发有限公司。住所地：广东省**市春城镇迎宾大道。统一社会信用代码：91441700618020433R。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，广东春洲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，广东春洲律师事务所律师。 上诉人**、**与上诉人**崇福房地产开发有限公司（以下简称崇福公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服广东省**市人民法院（2021）粤1781民初1694号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 **、**向一审法院起诉请求：一、崇福公司支付逾期办证的违约金（该违约金以商品房总价款457351元为基数，按日万分之五的标准，从2018年8月29日起计算至**、**实际取得商品房《不动产所有权证书》之日止；暂计至2021年3月29日止的违约金为215641元）给**、**；二、崇福公司继续履行《商品房买卖合同（预售）》，为**、**办理商品房的《不动产所有权证书》；三、本案诉讼费用由崇福公司负担。 一审法院判决：一、崇福公司在一审判决发生法律效力之日起5日内支付逾期办理商品房权属转移登记的违约金71046元给**、**；二、驳回**、**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付**履行期间的债务利息。一审案件受理费2267元，由崇福公司负担746元，**、**共同负担1521元（**、**已预交一审案件受理费2267元，由一审法院退还746元给**、**）。具体认定的事实和理由详见一审判决。 **、**上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判崇福公司向**、**支付违约金暂计215641元（以房屋总价款人民币457351元为基数，按日万分之五利率计算，从2018年8月28日暂计算至2021年3月29日，实际计算至**、**取得《不动产所有权证书》为止）；二、撤销一审判决第二项，改判崇福公司继续履行《商品房买卖合同（预售）》，继续为**、**办理《不动产所有权证书》；三、本案一、二审诉讼费用由崇福公司承担。事实与理由：一、一审判决根据《民法典》第五百八十五条第二款对违约金调整至年利率6%，属于适用法律错误。1.从《民法典》第五百八十五条立法解读来说，司法酌减的前提是：（1）约定的违约金过分高于造成的损失。这意味着如果约定的违约金虽然高于造成的损失，但并未“过分”高于，就不应当适用司法酌减。（2）债务人提出申请，并就约定的违约金高于造成的损失予以举证。此时，人民法院或者仲裁机构可以适当减少违约金数额，但并非应当适当减少。2.在判断约定违约金是否过高以及调低的幅度时，一般应当以对债权人造成的损失为基准。司法实践中对此掌握的标准是当事人约定的违约金超过造成损失的30%，一般认定为“过分高于造成的损失”，但对此不应当机械适用，避免导致实质上的不公平。此时，可以综合考虑辩论终结前出现的以下因素：（1）合同履行情况。在合同履行瑕疵较为轻微，例如违约时间很短，可以适当调整违约金的数额。但如果部分履行对债权人意义甚微，则应审慎酌减违约金。本案中，截至一审庭审辩论终结，崇福公司都未办理初始登记，导致**、**无法真正拥有不动产权，也无法进行再次出售，属于严重违约的情形。（2）当事人的主体身份。如果债务人是商事主体，其对违约风险的预见和控制能力更强。《德国民法典》第348条规定，商人在其营业中约定的违约金不得依《德国民法典》的规定减少。这可能过于绝对，但至少在此时，违约**减应当更审慎。在经营者和消费者之间以格式合同为载体的交易关系之中，当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同也是可以斟酌考虑的因素。人民法院在运用公平原则和诚实信用原则，对上述因素予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。二、一审判决将违约金计算到起诉之日，适用法律错误。民商事案件的当事人在起诉时一般会在计算债务利息、违约金等时注明“暂计至某年某月某日”，以上表述并未明确表示放弃对该截止日期后的违约金追偿，因违约人履行约定之前，违约状态持续存在，对守约人的不当侵害并未消除，故法院判决判项中应将完成履约前的整个期间内连续计算违约金。三、一审法院不予支持**、**要求崇福公司继续履行《商品房买卖合同（预售）》为其办理涉案商品房的不动产权证书，适用法律错误。根据《民法典》第五百八十五条第三款，当事人就**履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。对此不应进行反面解释，即认为如果债权人主张了**履行违约金则视为放弃主张继续履行。债权人受领了**履行违约金后，仍可并行主张继续履行。综上所述，一审判决适用法律错误，请二审法院予以改判。 崇福公司未作答辩。 崇福公司上诉请求：一、变更一审判决第一项为崇福公司支付逾期办证违约金21586.97元给**、**；二、上诉费用由**、**负担，一审诉讼费由二审法院重新予以调整。事实与理由：一审判决按年利率6%计算逾期办证违约金的标准过高，应该予以调整为日万分之零点五利率计算。首先，在本案一审庭审中，**、**没有任何证据证明其因逾期办证造成的经济损失具体情况，应视为没有损失；其次，在当前疫情影响企业经营普遍困难的情况下，如系列案件均按照此标准计算违约金，开发商将承担沉重的责任，而业主的获益将远远高于其实际损失，造成一方责任与另一方损失严重失衡的局面。综上，请支持崇福公司的上诉请求。 **、**未作答辩。 二审期间，双方当事人均没有提供新证据。 本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为：本案是商品房预售合同纠纷，综合双方当事人的诉辩意见，争议焦点为：一、一审按年利率6%计算逾期办证违约金是否合理；二、**、**请求崇福公司继续履行《商品房买卖合同（预售）》，为其办理涉案商品房的《不动产所有权证书》应否予以支持。 关于争议焦点一，本案中，《商品房买卖合同（预售）》约定崇福公司应当在2018年3月1日前向**、**交付涉案商品房，因崇福公司的原因，**、**未能在该商品房交付之日起180日内取得该商品房的房屋所有权证书，**、**不解除合同的，自**、**应当完成房屋所有权登记的期限届满之次日起至实际完成房屋所有权登记之日止，崇福公司按日计算向**、**支付全部房价款万分之五的违约金。而涉案商品房至今仍未办理涉案商品房的初始登记，未将涉案商品房的权属转移登记至**、**名下，已超过合同约定的180天的办证时间，其行为已构成违约，应承担逾期办证违约责任。虽然崇福公司已向**、**交付了涉案商品房，**、**已对涉案商品房行使占有、使用的权能。但及时按合同约定为业主办理房屋权属登记是崇福公司重要的合同义务，**、**因崇福公司的违约行为，未能及时取得涉案商品房的完整物权,致使其对涉案商品房的处分受到限制。因此,虽然在崇福公司逾期办证的情况下,**、**遭受损失的数额难以确定,但**、**因崇福公司的逾期办证违约行为受到的损失客观存在。鉴于**、**未能提供证据证明因崇福公司逾期办证给其造成的实际具体损失,故根据公平原则和诚实信用原则，兼顾本案合同履行情况、当事人的过错程度以及本地区审判实践的标准和整体市场环境等综合因素,一审法院根据**、**的诉请，酌情调整为崇福公司以总房价款为基数按年利率6%的标准向**、**支付逾期办证违约金至2021年3月29日,对此后的逾期办证违约金，由**、**另行主张，并无不当,本院予以维持。**、**要求按涉案合同约定的日万分之五计算逾期办证违约金,崇福公司要求再调低逾期办证违约金按日万分之零点五计算，理据不足，本院均不予支持。 关于争议焦点二，**、**请求崇福公司继续履行《商品房买卖合同（预售）》，为其办理涉案商品房的《不动产所有权证书》，实质是请求崇福公司协助办理涉案商品房的产权转移登记手续。商品房买卖合同是房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人,买受人支付价款的合同。《不动产登记暂行条例实施细则》第二十四条规定:“不动产首次登记,是指不动产权利第一次登记。未办理不动产首次登记的,不得办理不动产其他类型登记,但法律、行政法规另有规定的除外。”即买受人要取得商品房的所有权,需要经过该商品房办理首次登记(初始登记)至房地产开发企业名下,再由房地产开发企业协助买受人办理商品房所有权转移登记至买受人名下。本案中,涉案商品房至今尚未完成首次登记(初始登记),即涉案商品房尚不具备办理其他类型登记包括转移登记的条件。现**、**请求崇福公司协助办理涉案商品房产权转移登记手续，属法律不能履行的情形，故目前情况下,一审判决驳回**、**要求崇福公司协助办理涉案商品房的产权登记手续的诉请,处理并无不当,本院予以维持。**、**可待崇福公司办理完毕涉案商品房的首次登记(初始登记)后,再行请求崇福公司协助办理涉案商品房的产权转移登记手续。 综上所述，**、**与崇福公司的上诉请求均不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4228元，由**、**共同负担3192元（该款**、**已预交），**崇福房地产开发有限公司负担1036元（该款**崇福房地产开发有限公司已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年九月二十四日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。