山东省中鲁建筑集团总公司与青岛郁士房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）鲁民提字第641号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：青岛郁士房地产开发有限公司。住所地：山东省青岛市四方区南昌路98号。

法定代表人：韩传志，董事长。

委托代理人：蒲忠校，该公司员工。

委托代理人：竺士孟，山东中青律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）山东省中鲁建筑集团总公司。住所地：济南市市中区经五路171号。山东省青岛市市南区泰州一路1号。

法定代表人：刘勇，经理。

委托代理人：吴学俊，该公司员工。

委托代理人：焦培峰，山东中诚信律师事务所律师。

再审申请人青岛郁士房地产开发有限公司（以下简称“郁士房地产公司”）因与被申请人山东省中鲁建筑集团总公司青岛第一分公司（以下简称“中鲁建筑青岛第一分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市中级人民法院（2013）青民一终字第34号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年12月21日作出（2015）鲁民提字第641号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人郁士房地产公司的委托代理人蒲忠校、竺士孟，被申请人山东省中鲁建筑集团总公司（以下简称“中鲁建筑”）的委托代理人吴学俊、焦培峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2010年12月3日，中鲁建筑青岛第一分公司起诉至青岛市四方区人民法院称：2006年10月，其与郁士房地产公司签订《工程施工分（承）包合同书》，双方约定由郁士房地产公司将位于青岛市四方区南昌路98号“林语山畔”小区内供热工程（换热站工程及供热管网工程）交由中鲁建筑青岛第一分公司施工。合同开始履行后，郁士房地产公司分次共计支付工程款60万元，中鲁建筑青岛第一分公司按照合同约定将供热管网工程完工，包括合同规定的内容和郁士房地产公司追加并认可的施工内容。之后，在中鲁建筑青岛第一分公司将换热站工程的施工人员及材料均已准备到位的情况下，郁士房地产公司迟迟不许开工，给中鲁建筑青岛第一分公司造成了经济损失。2009年底，中鲁建筑青岛第一分公司得知郁士房地产公司未经其同意，将本应由中鲁建筑青岛第一分公司施工的换热站工程擅自交给第三方施工，侵害了中鲁建筑青岛第一分公司的合法权益。请求判令郁士房地产公司支付拖欠的工程款及赔偿中鲁建筑青岛第一分公司经济损失60万元，并负担诉讼费。

郁士房地产公司在一审中答辩并反诉称：根据双方签订的《工程施工分（承）包合同书》的约定，中鲁建筑青岛第一分公司应当承担施工过程中的一切外协手续，但是中鲁建筑青岛第一分公司一直未履行该项合同义务，没有提前落实供热热源及进行有关工程项目的报批手续，致使“林语山畔”一期工程一直无法供热；同时，由于中鲁建筑青岛第一分公司本身不具备供热设施施工资质，所施工工程存在严重的质量问题，达不到供热单位的供热要求，无法进行供热。为此，郁士房地产公司多次找中鲁建筑青岛第一分公司要求返工并协调供热单位，但中鲁建筑青岛第一分公司不予答复。无奈之下，郁士房地产公司不得不重新进行施工，既拖延了供热时间，也给郁士房地产公司造成了经济损失。因此请求法院判令驳回中鲁建筑青岛第一分公司的本诉诉讼请求，反诉请求判令解除双方签订的《工程施工分（承）包合同书》，中鲁建筑青岛第一分公司赔偿郁士房地产公司经济损失60万元，并负担诉讼费。

中鲁建筑青岛第一分公司对郁士房地产公司的反诉辩称：郁士房地产公司的反诉请求没有事实和法律依据，请求法院驳回郁士房地产公司的反诉请求。

青岛市四方区人民法院一审查明：2006年10月13日，双方当事人签订工程施工分（承）包合同，约定郁士房地产公司将其开发建设的位于青岛市四方区南昌路98号的“林语山畔”住宅小区内的供热工程、换热站及供热管网委托中鲁建筑青岛第一分公司进行施工，工程内容包括土方挖填、井室、管道安装、保温、设备基础、设备安装、电气仪表等所有供暖工程，承包范围为“林语山畔”居住小区（一标段、二标段）供热工程，换热站及室外供热管网；承包方式为包工包料，价格一次性包死，工程造价182万元；合同工期自2006年10月16日至12月16日；在补充条款中，约定施工过程中一切外协手续由中鲁建筑青岛第一分公司自行办理。合同签订后，中鲁建筑青岛第一分公司于2006年10月16日进驻工地开始施工，之后由于双方发生纠纷，中鲁建筑青岛第一分公司未完全按照合同约定完成施工内容，郁士房地产公司向中鲁建筑青岛第一分公司支付工程款60万元。中鲁建筑青岛第一分公司认为郁士房地产公司还拖欠其部分工程款未付，起诉要求郁士房地产公司向其支付剩余部分工程款、违约金以及可得利益损失共计60万元，郁士房地产公司则反诉要求中鲁建筑青岛第一分公司向其赔偿因违约和工程质量问题给其造成的经济损失60万元。

双方在庭审中陈述一致的是中鲁建筑青岛第一分公司进驻工地进行了施工，完成了部分合同内容，但对已完成部分的范围及工程造价双方各执一词：中鲁建筑青岛第一分公司称已经完成了合同内容中规定的除换热站之外的所有工程，郁士房地产公司则称中鲁建筑青岛第一分公司仅完成了合同内容中的第一标段，双方均无证据支持自己的观点。

对于中鲁建筑青岛第一分公司撤出工地的原因，中鲁建筑青岛第一分公司称系郁士房地产公司迟延支付工程款所致，郁士房地产公司则称中鲁建筑青岛第一分公司没有按照合同约定办理外协手续，导致热源无法落实，工程无法通过竣工验收，因此不能由中鲁建筑青岛第一分公司继续施工。

一审审理过程中，中鲁建筑青岛第一分公司提交了加盖郁士房地产公司公章的、落款时间为2006年12月的《竣工工程备案申请书》，该申请书呈送青岛市市政公用质量监督站，内容为：“林语山畔居住小区供热工程，已由我单位组织设计、监理、施工等单位进行质量验收，现将《竣工工程验收报告》、规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件、质量验收资料、建立技术资料、竣工图一并报上，申请备案。”同时还提交了《市政基础设施工程竣工验收备案表》（以下简称“《备案表》”），该备案表中记载：建设单位名称为青岛郁士房地产开发有限公司，工程名称为林语山畔居住小区供热工程，备案日期和开工日期均为2006年10月16日，工程造价为1062000元，实物工程量表述为室外热水网DN50-DN250直埋聚氨酯保温管1300米，全部采用直埋敷设方式，设调节井19座，泄水井1座，放气井2座。在竣工验收意见栏目中，分别由设计单位（青岛市公用建筑设计研究院有限公司）、施工单位（中鲁建筑青岛第一分公司）、监理单位（青岛万通建设监理有限责任公司）和建设单位（郁士房地产公司）签署“同意使用”并加盖公章，分别由相关人员和法人代表签字。但该备案表的备案意见栏目和备案部门意见栏目均为空白。郁士房地产公司认为由于中鲁建筑青岛第一分公司所施工的部分供热工程存在严重的质量问题，达不到供热单位的供热要求，无法进行供热，郁士房地产公司又重新委托青岛泰能集团公司（以下简称“泰能公司”）进行施工，为此支出供热工程建设资金247万余元和380万余元，该损失应由中鲁建筑青岛第一分公司承担，在本案中向中鲁建筑青岛第一分公司主张60万元。

青岛市四方区人民法院一审认为：郁士房地产公司委托中鲁建筑青岛第一分公司对其建设的“林语山畔”居住小区供热工程进行施工，中鲁建筑青岛第一分公司进入工地完成了部分工程。按照公平原则，郁士房地产公司应就中鲁建筑青岛第一分公司完成部分工程支付工程款。至于中鲁建筑青岛第一分公司未全部完成合同约定内容的原因，双方各执一词，均未提交有效证据证明对方违约在先，故对于相互追究违约责任之主张均不予支持。郁士房地产公司称双方在合同中约定的中鲁建筑青岛第一分公司负责办理的外协手续包括落实供热单位、联系热源，而中鲁建筑青岛第一分公司未予完成，其应为此承担责任，该主张不成立：首先，合同中的外协手续的表述模糊，无法判断是否郁士房地产公司所称的以上内容；其次，联系热源、落实供热单位只能以建设方即郁士房地产公司的名义予以办理，中鲁建筑青岛第一分公司作为施工单位无权、也无法办理该手续。关于中鲁建筑青岛第一分公司所完成的工程造价问题，郁士房地产公司对中鲁建筑青岛第一分公司提交的《竣工工程备案申请书》和《备案表》未提出实质性异议，两份证据中加盖了郁士房地产公司公章，说明郁士房地产公司对该两份证据的内容是认可的，郁士房地产公司于2006年12月对所竣工工程申请备案，与双方签订的分（承）包合同中的时间相印证，说明郁士房地产公司对中鲁建筑青岛第一分公司在此之前已经完成的工程量已经予以确认。《备案表》中虽未显示工程备案，但在表中显示的工程造价为1062000元，该栏目内容经郁士房地产公司以及监理单位、设计单位盖章且签字认可，可以予以采纳。对于中鲁建筑青岛第一分公司在诉讼期间自行做出的完成部分工程决算，不予采纳。郁士房地产公司认为中鲁建筑青岛第一分公司工程存在质量问题，又重新委托泰能公司进行施工，致使其再次支付工程费用，但郁士房地产公司既未提交有效证据证明中鲁建筑青岛第一分公司所进行的施工存在质量问题，也未能证明需要重新施工通知了中鲁建筑青岛第一分公司，中鲁建筑青岛第一分公司不予整改，因此，郁士房地产公司无法证明其委托泰能公司进行的供热工程中已经覆盖了中鲁建筑青岛第一分公司所完成的部分，对郁士房地产公司的反诉部分，不予支持。中鲁建筑青岛第一分公司对于换热站工程的可期待利益主张无事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十四条第一款第（七）项之规定，青岛市四方区人民法院于2012年8月4日作出（2011）四商初字第133号民事判决：一、郁士房地产公司给付中鲁建筑青岛第一分公司工程款462000元；二、郁士房地产公司给付中鲁建筑青岛第一分公司逾期付款利息（自2010年12月3日至判决确定的还款之日，按照同期银行贷款利率计算）。上述一、二项于判决生效之日起十日内履行；三、驳回中鲁建筑青岛第一分公司的其他诉讼请求；四、驳回郁士房地产公司的反诉请求。一审案件受理费9800元，由中鲁建筑青岛第一分公司负担2254元，郁士房地产公司负担7546元。一审反诉案件受理费4900元，由郁士房地产公司负担。

郁士房地产公司不服一审判决，向青岛市中级人民法院提出上诉，其主要理由是：（一）一审判决以未进行备案的《备案表》中的工程造价1062000元作为工程款结算依据是错误的，该表是为提前联系热源及竣工验收备案而准备的，双方并没有结算；（二）按照合同约定，中鲁建筑青岛第一分公司应当承担办理外协手续的义务，不能提前落实热源，且由于其不具备施工资质，工程质量存在严重问题，导致重新施工，给郁士房地产公司造成经济损失，其应当承担赔偿责任。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回中鲁建筑青岛第一分公司的诉讼请求，支持其反诉请求。

中鲁建筑青岛第一分公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

青岛市中级人民法院二审中，郁士房地产公司提交以下证据：证据1、竣工图一份，该图编制时间为2006年12月16日，欲证明编制时间应当是实际竣工时间；证据2、涉案工程量及工程款计算依据；证据3、内资企业登记信息查询结果，欲证明中鲁建筑青岛第一分公司没有办理青岛市市场准入施工许可证，其与郁士房地产公司所签合同属于无效合同；证据4、建筑工程施工许可证打印件、建设工程规划许可证打印件、工程质量监督受理书，欲证明工程一期一标段、二标段的范围；证据5、建设工程质量监督注册表、涉案工程委托监理合同，欲证明涉案工程的总体情况；证据6、14张照片，欲证明中鲁建筑青岛第一分公司施工部分与泰能公司施工部分不同。郁士房地产公司另申请涉案工程的监理工程师苏某出庭作证。苏某作证称，涉案工程开工时间是2006年10月，完工时间为2006年12月，其代表总监理工程师王召新、法定代表人冯全胜签字时间在2006年12月份左右，郁士房地产公司提交的《备案表》中实物工程量一栏工程由中鲁建筑青岛第一分公司施工。郁士房地产公司同时申请对中鲁建筑青岛第一分公司施工范围进行鉴定。

中鲁建筑青岛第一分公司质证称：证据1不属于新证据，其只干了1至9号楼；关于证据2，郁士房地产公司单方对工程款所做的计算没有证明效力；关于证据3，内资企业登记信息查询结果与本案无关；证据4是应当在一审提交的证据，二审不应审查，且其中两份是复印件，不能证明其没有施工或没有完工；证据5建设工程质量监督注册表只是形式上的备案，而监理合同则证明了涉案工程由中鲁建筑青岛第一分公司施工，后来泰能公司没有对已经施工的工程重新施工；证据6之14张照片与本案无关。

青岛市中级人民法院二审认为：综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：中鲁建筑青岛第一分公司施工的工程量如何确定。双方当事人签订了固定价格为1820000元、合同期自2006年10月16日至12月16日的供热工程施工合同，现双方对工程量发生纠纷，中鲁建筑青岛第一分公司主张其施工的工程量为137万余元，郁士房地产公司则主张中鲁建筑青岛第一分公司仅施工了涉案工程的一标段，但双方均未对各自的主张提交充分有效的证据加以证明，并且均未在一审中提出鉴定申请。中鲁建筑青岛第一分公司提交了《备案表》，其中载明工程造价为106.2万元，在建设（郁士房地产公司）、设计、施工、监理单位意见栏中，项目负责人、监理工程师、法定代表人处均有签字并加盖公章，并且郁士房地产公司在二审中提供的证人苏某的作证称，中鲁建筑青岛第一分公司完成了备案表中实物工程量一栏工程的施工，并且其代表监理公司的总监理工程师、法定代表人于2006年12月左右在监理单位意见栏签字。由此，该备案表可以证明中鲁建筑青岛第一分公司完成了备案表中实物工程量的工程，并且各方系于2006年12月左右在该备案表中签字盖章，而非提前制作该表，一审法院将备案表作为本案审理的依据并无不当，该院予以确认。郁士房地产公司在二审中提交的书面证据不足以推翻备案表所证明的事实或不能证明其主张，故不予采信，并且对其在二审中提出鉴定的申请不予准许。综上，郁士房地产公司的上诉理由不成立，对其请求，不予支持。一审认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，青岛市中级人民法院于2013年3月31日作出（2013）青民一终字第34号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13130元，由郁士房地产公司负担。

郁士房地产公司申请再审称：（一）按照双方所签订的《工程分（承）包合同》补充条款约定，中鲁建筑青岛第一分公司应当承担办理外协手续的义务，因其违背诚实信用原则，作出该无法实现的承诺，使得郁士房地产公司不得不重复施工，造成经济损失。（二）依据合同第四条、第七条及第九条约定，涉案工程一标段工程造价为100万元，且据中鲁建筑青岛第一分公司提交给郁士房地产公司的竣工图纸，具体包括11个楼座和一座换热站。对此，原审并未审查清楚。所实际完成施工仅为1-9号楼前的供热管网，仅占第一标段工程造价的30%。对此，原审亦未审查清楚。（三）原审判决以未进行备案的《备案表》中的工程造价1062000元作为工程款结算依据是错误的，该表是为提前联系热源及竣工验收备案而准备的，双方并没有结算。请求改判驳回中鲁建筑的诉讼请求，支持其反诉请求。

中鲁建筑答辩称：关于工程量、施工范围应根据双方所签订的合同确定。合同未能履行完毕，是郁士房地产公司的原因。对于已经履行完毕部分工程价款应以双方加盖公章的《备案表》为准。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。请求驳回郁士房地产公司的再审申请。

本院再审审理过程中，中鲁建筑提交其于2013年9月2日出具的《山东省中鲁建筑集团总公司青岛第一分公司债权债务清理证明》，载明：“山东省中鲁建筑集团总公司承诺山东省中鲁建筑集团总公司青岛第一分公司债权债务清理完毕。山东省中鲁建筑集团总公司承诺山东省中鲁建筑集团总公司青岛第一分公司注销后未清理完的债权债务由按有关规定全权承担。特此证明。”郁士房地产公司无异议。中鲁建筑再审时取代中鲁建筑青岛第一分公司应诉，主体适格，本院予以确认。

郁士房地产公司提交证据如下：证据（1）建筑工程施工许可证两份；证据（2）建设工程规划许可证；证据（3）建设工程变更审查意见书；证据（4）涉案工程“林雨山畔”住宅小区换热站工程预算书；证据（5）中鲁建筑青岛第一分公司承诺书一份；证据（6）重点工程建设项目提前介入申请表；证据（7）“林雨山畔”住宅小区1-9号楼房屋测绘报告书；证据（8）实际施工的“林雨山畔”住宅小区1-9号楼施工款计算明细。欲证明：“林雨山畔”住宅小区分为一标段、二标段施工。其中，第一标段施工范围为1-11号楼，施工面积33824㎡；第二标段的施工范围为12-17号楼座，施工面积为33559㎡。共计67383㎡。建筑工程施工许可证颁发前已提前开始施工。中鲁建筑青岛第一分公司实际完工的1-9号楼供热工程所覆盖的供热面积为25133.14㎡，未施工的换热站工程造价为669049.47元。据此，计算得出中鲁建筑青岛第一分公司施工部分的工程价款为556196.39元，而非原审认定的106.2万元。扣除已经支付60万元，郁士房地产公司已经超付工程款。中鲁建筑质证称，对证据（1）-（7）的真实性无异议，但对证明内容有异议。所谓的一、二标段和双方所签订合同中一、二标段是两个概念，不同范围。中鲁建筑青岛第一分公司只是负责1-9号楼的管网施工和换热站的施工。建筑面积和供热面积只是房产开发商给买房用户办理房产证的手续，和涉案供热工程无关。证据（8）是郁士房地产公司自行作出的，与本案无关。

本院再审查明的其他事实与原审查明的事实一致。

本院再审认为：本案当事人双方再审争议的焦点问题是：中鲁建筑青岛第一分公司已完成施工工程的工程款如何确定。本案一审审理时，中鲁建筑青岛第一分公司提交了备案日期为2006年10月16日的《备案表》和加盖郁士房地产公司公章的、落款时间为2006年12月的《竣工工程备案申请书》，郁士房地产公司均对其真实性并无异议。该备案表中载明工程造价为106.2万元，对实物工程量亦有明确记载；在建设（郁士房地产公司）、设计、施工、监理单位意见栏中，项目负责人、监理工程师、法定代表人处均有签字并加盖公章。而且，郁士房地产公司在二审中提供的证人苏某的作证称，中鲁建筑青岛第一分公司完成了备案表中实物工程量一栏工程的施工，并且其代表监理公司的总监理工程师、法定代表人于2006年12月左右在监理单位意见栏签字。据此，二审判决认定中鲁建筑青岛第一分公司已完成备案表中实物工程量的工程正确，本院予以确认。关于如何确定该部分已完工工程的工程款的计算依据问题。郁士房地产公司对该《备案表》签字并加盖公章，应认定其制作《备案表》时对工程款计算依据的自认，其无法依据之前双方所签订合同第七条“付款方式和期限”的约定再行否认。在中鲁建筑青岛第一分公司已完工工程量确定的前提下，其推翻该工程款计算依据的自认，必须提供确实充分证据予以证明，否则应承担举证不能的不利法律后果。因当事人双方未对中鲁建筑青岛第一分公司已完工工程的工程款进行实际结算，一审时郁士房地产公司也未提出鉴定申请，以其提交的证据又不能计算确定，故原审将《备案表》作为本案审理的依据并无不当，本院予以确认。郁士房地产公司所提交的现有证据不足以推翻备案表所证明的事实或不能证明其主张，其该再审申请理由不成立。

关于郁士房地产公司主张中鲁建筑青岛第一分公司未依约履行外协手续应当承担责任问题。对此，一审判决认定理由充分，本院予以确认。其该再审申请理由亦不成立。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。郁士房地产公司的再审申请理由不成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

维持青岛市中级人民法院（2013）青民一终字第34号民事判决。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李加付

审　判　员　　刘　敏

代理审判员　　王立泽

二〇一六年六月二十七日

书　记　员　　王晓婕