方圆建设集团有限公司、某某禹工程管理有限公司侵权责任纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽05民终5462号

上诉人（原审原告）：方圆建设集团有限公司，住所地福建省泉州市洛江区安平路方圆建设大厦。

法定代表人：甘列章，该公司总经理。

委托诉讼代理人：汪**，北京盈科（泉州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴美蓉，北京盈科（泉州）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***禹工程管理有限公司，住所地福建省龙岩市永定区凤城街道东大道墩下路40号。

法定代表人：丘文松，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蔡星峰，福建至信律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：陈雅婷，女，1998年8月14日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。

被上诉人（原审被告）：***，男，1994年2月1日出生，汉族，住福建省泉州市惠安县。

上诉人方圆建设集团有限公司（以下简称方圆公司）、上诉人***禹工程管理有限公司（以下简称清禹公司）、上诉人陈雅婷与被上诉人***因侵权责任纠纷一案，均不服福建省惠安县人民法院（2020）闽0521民初2856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人方圆公司的委托诉讼代理人吴美蓉，上诉人清禹公司的委托诉讼代理人蔡星峰，上诉人陈雅婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

方圆公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持方圆公司的一审诉讼请求；2.本案全部诉讼费由***、清禹公司、陈雅婷承担。事实和理由：一审认定方圆公司在本案中存在过错，并判决方圆公司自行承担10%的民事责任，无任何事实和法律依据。方圆公司对***等人利用方圆公司的海迈计价软件编制招投标文件一事毫不知情，***等人未经方圆公司的同意，为了各自利益，盗用方圆公司的海迈计价软件进行招投标文件的编制，导致工程建设单位厦门市思明区市政园林局认定方圆公司的投标文件与清禹公司存在雷同，并没收方圆公司缴交的投标保证金20万元。一审认定方圆公司“作为用人单位，未能建立、完善劳动规章纪律制度，在***未从事招投标职责后未能采取更改海迈账号密码等保护措施，自身存在一定过错”无事实和法律依据。系***违反公司的规章制度，违反《中华人民共和国劳动合同法》的义务，导致方圆公司遭受重大损失，方圆公司不存在过错，不应承担任何法律责任。

清禹公司上诉请求：1.撤销原判第二项，将该项所涉金额50000元改判由方圆公司、***承担。2.一、二审诉讼费由方圆公司、***承担。事实和理由：一审判决清禹公司承担25%的责任没有法律依据。一、清禹公司与厦门分公司业务负责人是否存在挂靠关系与方圆公司保证金被没收没有因果关系，清禹公司不应承担侵权赔偿责任。1.清禹公司将厦门行政区域的投标业务交由案外人郑国平负责，郑国平安排陈雅婷与***联系制作预算标书事宜；因此，清禹公司与郑国平之间的业务关系是公司内部关系，与本案侵权之诉分属不同的法律关系。2.一审法院认定陈雅婷的行为构成表见代理；因此，更能说明清禹公司与郑国平之间的内部关系与本案侵权损害结果没有因果关系。二、陈雅婷委托的预算人是否具有相关资质可能会影响预算结果，但不可能是造成***错误使用方圆公司海迈账号的原因；因此作为制作预算标书的受托人***是否具有相关资质与方圆公司保证金被没收没有因果关系。三、一审证据能证明，***在制作预算标书过程中因过错未能修改海迈账号，是导致方圆公司被没收保证金的直接原因，因此，***应承担侵权赔偿责任。四、方圆公司作为用人单位，在***未从事招标职责后未能采取更改海迈账号密码的保护措施，与保证金被没收存在直接因果关系，应自行承担高于10%的损害责任。

陈雅婷上诉请求：1.依法撤销原判，发回重审或改判驳回方圆公司对陈雅婷的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由方圆公司、***承担。事实和理由：一审认定基本事实及适用法律错误。首先，陈雅婷在每次预算标书制作过程中，收取***100元费用是因职务行为获得的合法收入，一审认定该行为违反公序良俗原则错误。在陈雅婷与***洽谈每笔预算标书的费用之前，案外人郑国平（即清禹公司厦门分公司的承包经营者）便已与陈雅婷约定，其以每标200元的价格授权陈雅婷向任何有预算经验的个人或单位承包制作投标预算报价，如陈雅婷能将每笔预算标书的价格降为200元以下，则差价部分作为陈雅婷的工资提成。因此，陈雅婷的行为并未违反公序良俗原则。其次，陈雅婷因职务行为获得提成的行为与***的侵权行为无因果关系，且陈雅婷在本案中亦不具有过错，故陈雅婷不应承担10%的侵权赔偿责任。1.此次***承包制作陈雅婷的预算标书一共有三家，然而因***过错导致的侵权行为只存在于清禹公司，由此可知，***的侵权行为只与其本身的过错有关，与陈雅婷获得提成的行为无任何关联；2.***向陈雅婷保证“可直接上传”“一机一狗”，故***在将预算标书发予陈雅婷前，负有修改海迈账号的义务；3.在***的侵权行为发生之前，陈雅婷曾主动询问***有无其他注意事项，***对修改海迈账号的事项也未提及，可见陈雅婷已尽合理的注意义务。最后，一审判决陈雅婷承担10%的侵权赔偿责任的理由在于陈雅婷违反了民法公序良俗的法律原则，但依据法理，欲适用法律原则，必先穷尽法律规则。但一审法院适用法律原则时明显不考虑法律规则的适用，此做法有违法理，应予纠正。

陈雅婷辩称，针对方圆公司的上诉，答辩意见同陈雅婷的上诉意见。对于清禹公司的上诉，陈雅婷的意见与清禹公司的上诉意见一致。

清禹公司辩称，针对方圆公司的上诉，1.清禹公司也有相应的账号，不需要盗用或使用方圆公司的账号，***之所以会使用方圆公司的账号，完全是***的过错。2.方圆公司在管理职工时存在过错，在***没有从事招标职责之后，没有采取相应的措施，导致账号被***继续所用，才会产生本案纠纷。针对陈雅婷的上诉，由法院依法判决。

方圆公司辩称，针对清禹公司的上诉，清禹公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。清禹公司与厦门分公司的业务负责人郑国平是否存在挂靠关系是其内部管理问题，本案清禹公司使用的账号与方圆公司的账号一致，根据一审查明的事实，清禹公司通过陈雅婷与***做投标预算，在没有修改账户的情况，直接进行投标，造成方圆公司与清禹公司投标存在雷同，不管陈雅婷或者郑国平是何身份，都是代表清禹公司招投标的，由于清禹公司未尽审核义务，与陈雅婷和***的共同侵权行为，造成方圆公司损失，应当共同承担责任。针对陈雅婷的上诉，陈雅婷的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。本案陈雅婷的行为与***构成共同侵权，导致方圆公司的账号被违法使用，进而被没收保证金，陈雅婷与***共同侵权行为导致的后果，事实清楚，证据充分，一审法院判决***与陈雅婷共同侵权是正确的。

***未作答辩。

方圆公司向一审法院起诉请求：***、清禹公司共同赔偿方圆公司被没收的投标保证金20万元及自2019年8月29日起按年利率6%计算的利息。因***申请追加陈雅婷作为被告，方圆公司相应变更诉讼请求为：***、清禹公司、陈雅婷共同赔偿方圆公司被没收的投标保证金20万元及自2019年8月29日起按年利率6%计算的利息。

一审法院认定的事实：陈雅婷与***的微信聊天记录显示，2019年2月26日，陈雅婷向***询问预算标书价格，***告知其可以100元制作，陈雅婷发送语音向***询问“你发给我的形式是我还要再转，还是说可以直接导、直接上传”，***告知“可以直接上传，保证一机一狗”，并要求陈雅婷提供制作预算标书的海迈造价软件账号（简称海迈账号），陈雅婷随即将包含清禹公司的账号及密码发送给***。此后，***制作预算标书后通过邮件发送给陈雅婷，陈雅婷按每标200元向***支付制作费用，***又退还100元给陈雅婷。2019年8月2日，***在不知道方圆公司系案涉工程投标方的情况下，将文件名为《曾厝垵西坑水库流域排水防涝工程（一期）（施工）清禹4.07》的压缩包（包含内嵌方圆公司海迈账号的《曾厝垵西坑水库流域排水防涝工程（一期）（施工）（投标报价）.ｘｍｌ》、《曾厝垵西坑水库流域排水防涝工程（一期）（施工）.ｐｄｆ》两份文件）通过邮件发送给陈雅婷，陈雅婷直接将该标书文件用于清禹公司投标。2019年8月29日，招标人厦门市思明区市政园林局制作通知书，告知方圆公司、清禹公司制作的已标价工程量清单ＸＭＬ电子文档计价软件加密锁信息存在雷同，缴交的投标保证金（每家20万元，共计40万元）不予退还。2019年10月25日，方圆公司以汇兑方式支付20万元保证金。方圆公司自认2019年8月期间***未在公司从事招投标职务，但期间方圆公司未更改海迈账号密码。另查明，方圆公司自2018年11月至2019年7月为***缴纳社会保险费用。2019年6月，清禹公司与郑国平（公民身份号码350521196905××××）签订《承包经营合同书》，由郑国平经营管理清禹公司厦门行政区域工程项目，但工商登记未能查询到清禹公司在厦门有设立分公司。郑国平于2019年9月18日设立厦门天宇峰建筑装饰工程有限公司（简称天宇峰公司），天宇峰公司为陈雅婷缴纳2019年10月至2020年6月的社会保险费用。

一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。***2019年2月26日向陈雅婷承接预算标书制作时明确回复“可以直接上传、保证一机一狗”，之后双方业务往来中也从未向陈雅婷提醒要更改海迈账号，故应认定***负有修改海迈账号的义务。***因其过错未能修改海迈账号是导致方圆公司被没收保证金的直接原因，故其应承担主要责任，酌情确定其应承担55%的民事赔偿责任，即应赔偿方圆公司110000元。陈雅婷虽不是清禹公司员工，但其系代表清禹公司联系***制作预算标书并参与投标，其行为构成表见代理。清禹公司作为合格投标人，应当自行或委托有资质的单位制作预算标书；其将厦门分公司业务承包给没有任何资质的个人，并允许其以公司名义参与投标，实为违法挂靠，酌情确定其应承担25%的民事赔偿责任，即应赔偿方圆公司50000元。陈雅婷在每次预算标书制作过程中，违背公序良俗，收取***100元费用，酌情确定其应承担10%的民事赔偿责任，即应赔偿方圆公司20000元。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。方圆公司作为用人单位，未能建立、完善劳动规章纪律制度，在***未从事招投标职责后未能采取更改海迈账号密码等保护措施，自身存在一定过错，酌情确定其应自行承担10%的民事责任。方圆公司请求***、清禹公司、陈雅婷共同承担赔偿责任，并按年利率6%支付利息，缺乏相应依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第八条、第一百七十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、《中华人民共和国招标投标法》第三十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条第一款、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、***应于判决生效之日起十五日内赔偿方圆公司损失110000元；二、清禹公司于判决生效之日起十五日内赔偿方圆公司损失50000元；三、陈雅婷应于判决生效之日起十五日内赔偿方圆公司损失20000元；四、驳回方圆公司的其他诉讼请求。案件受理费4336元，减半收取2168元，由***负担1192元、清禹公司负担542元、陈雅婷负担216元，方圆公司负担218元。

本院二审期间，陈雅婷提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对双方二审争议的事实，将在本院认为部分予以分析认定。对一审判决认定的事实，双方均无异议，本院予以确认。

本院认为：根据在案证据，方圆公司因与清禹公司制作的已标价工程量清单XML电子文档计价软件加密锁信息存在雷同，被没收投标保证金20万元，并基于该损失提起本案诉讼。***作为方圆公司的员工，在非为方圆公司履行工作职责的情况下，使用方圆公司的海迈账号为清禹公司有偿制作标书文件，用于参与案涉投标活动。***在就职于方圆公司从事投标工作岗位时就与清禹公司厦门区域工程项目的人员陈雅婷联系投标文件制作事宜，保证“一机一狗”，可以直接上传，且未提醒陈雅婷检查相关加密锁信息是否符合投标要求，对本案损害后果的发生负有主要过错。清禹公司将其厦门行政区域内的工程项目交由案外人郑国平承包经营，郑国平以每标200元的价格授权陈雅婷向有预算经验的个人或单位承包制作投标预算，陈雅婷与***约定按每标100元的价格支付款项，对于每标100元的差价，郑国平同意由陈雅婷收取。陈雅婷对外联系标书文件制作事务、接收工作成果以及支付价款等行为，应认定为履行职务行为，其相应的法律后果应由清禹公司对外承担。由于清禹公司未尽审核义务，未检查相关加密锁信息是否符合投标要求，直接将相关投标文件参与投标，对本案损害后果的发生也存在一定的过错。方圆公司作为用人单位，未能建立、完善劳动规章纪律制度，在***未从事招投标职责后未能采取更改海迈账号密码等保护措施，自身存在一定过错。一审根据***和方圆公司的过错程度，酌情确定其应分别承担55%和10%的责任，并无不当，本院予以确认。一审认定陈雅婷应承担10%的责任不当，本院予以纠正。清禹公司在本案中应对外承担35%的赔偿责任，即70000元。

综上所述，方圆公司的上诉请求不能成立，予以驳回；陈雅婷的上诉请求成立，予以支持；清禹公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持福建省惠安县人民法院（2020）闽0521民初2856号民事判决第一项；

二、撤销福建省惠安县人民法院（2020）闽0521民初2856号民事判决第二、三、四项；

三、***禹工程管理有限公司应于本判决生效之日起十五日内赔偿方圆建设集团有限公司损失70000元；

四、驳回方圆建设集团有限公司一审的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审受理费4336元，减半收取2168元，由***负担1192元，清禹公司负担758元，方圆公司负担218元。二审受理费2107.5元，***禹工程管理有限公司负担1598.3元，方圆建设集团有限公司负担509.2元。

本判决为终审判决。

审判长　　黄小丹

审判员　　陈志杰

审判员　　郑昭文

二〇二一年一月十五日

书记员　　陈雅萍

附：本案适用的主要法律规定

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。