***、广东时代天元机电工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)粤06民终11342号

上诉人（原审被告）：***，男，1988年11月1日出生，汉族，住广东省始兴县。

委托诉讼代理人：廖建文，广东正明扬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广东时代天元机电工程有限公司，住所地广东省佛山市禅城区岭南大道北100号一座2101室，统一社会信用代码914406047350321347。

法定代表人：陈少鹏。

委托诉讼代理人：朱孝义，广东拓信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：莫丽华，广东拓信律师事务所律师助理。

原审第三人：华阳生，男，1986年3月18日出生，汉族，住广东省始兴县。

上诉人***与被上诉人广东时代天元机电工程有限公司（以下简称时代天元公司）及原审第三人华阳生建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初31035号民事判决书，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

***上诉请求判令：1.撤销一审判决，驳回时代天元公司一审的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由时代天元公司承担。

事实和理由：一、时代天元公司提供的视频光盘、笔录不能作为定案依据。1.该视频光盘、笔录为间接材料，未经***同意，***不确认，也不能证实时代天元公司垫付的款项全部为华阳生所雇请的工人工资。2.***有证据证明华阳生所完成的案涉工程价款是513450元。

二、一审认定时代天元公司垫付工人工资207472.50元错误。1.一审以乐从镇劳动人事争议调解中心出具的复函认定事实错误。该复函证实案涉工程转包给华阳生，且到场工人只有14人属于华阳生雇请人员。***对垫付工人及款项数额均不予确认，认为都不属于华阳生在案涉工程所雇请的人员。2.***已将案涉工程转包给华阳生，工人由华阳生雇请及支付报酬。***不确认时代天元公司所垫付的款项均为华阳生应当支付的劳务报酬。3.未经***确认，也未经仲裁及诉讼，时代天元公司自行支付的款项与***无关。

三、一审认定时代天元公司垫付工资时无法确认转包关系错误。1.***转包给华阳生时，已向时代天元公司现场负责人告知。2.时代天元公司在一审时也陈述其在华阳生所雇请的工人要求支付劳务费时已知道转包事实。

四、一审认定案涉工程量价款为430000元错误。1.本案不应当主动审查案涉工程量。2.一审以视频光盘、笔录为依据认定案涉工程量价款错误。3.***二审提供的进度工程量进度申请清单、施工班组中途退场工程量确认单、工作联系单，可以证实华阳生完成的案涉工程量价款实际为555166元。时代天元公司尚欠工程款125166元。4.如果二审认为垫付款属于华阳生应当支付的，则时代天元公司尚欠的工程款125166元可以直接用于抵扣所垫付的款项。

时代天元公司答辩称，一、时代天元公司提供的视频光盘、笔录来源合法、真实，***聘请的工人在劳动部门主持下调解，根据录音视频，***承认工程量价款。华阳生是***聘请的现场施工专职人员，确认了工人身份和工资数额。***收到通知拒不到场，又拒不承认垫付数额。二、时代天元公司要求***承担垫付款207472.5元，是依据双方签订的合同。华阳生与***的转包关系只对其二人有效。***以与华阳生存在转包关系为由，不承担责任无依据。三、施工班组中途退场工程量确认单第四项有按约定未完成的后续扣减金额，扣减91450元后不够430000元。

华阳生述称，一、华阳生在2020年7月10日之前已经离开项目，并与***做了交接，8月份的时候做了工程结算。关于工程量，因为时间太久了记不清，但当时是有结算记录的。二、关于案涉工程转包的问题华阳生不清楚，不知道甲方是时代天元公司，华阳生当时是以带班人的身份去的。***并未向时代天元公司管理人员明确工程转包事宜，并多次叮嘱华阳生不要暴露转包事宜，以带班身份开展工作。

时代天元公司起诉请求判令：1.***向时代天元公司支付垫付的工人工资款207472.5元并支付利息503元（利息以207472.5元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR3.85％从2020年9月1日起计算至清偿日止，暂计至2020年9月23日）；2.***向时代天元公司支付违约金567600元的10%，即56760元；3.***承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实，（1）2020年5月21日时代天元公司与***签订《工程施工责任制承包合同》，工程名称“东平广场项目裙楼消防工程消防水系统安装工程”，承包范围为根据金海业主方所发的施工蓝图承包东平广场项目地下室的自动喷淋系统范围内所余消防管道、喷头、阀门等安装，承包单价为地上三层及四层86元/个，技工250元/工日。总工期：按照业主要求2020年6月30日交付倒排，竣工验收日期暂定为2020年7月15日。双方约定“甲方有权监督落实乙方工资发放情况，保证现场施工工人能按时收到工资”、“乙方委托华阳生为该工程的专职施工带班人员”；同日，***签订《人工费支付保证书》承诺“此工程如果发生劳资纠纷，工人上诉到公司或政府有关部门，最终由公司解决资金的，公司视情节轻重，将按工程总造价的5%-10%进行处罚”；（2）2020年5月25日至2020年8月27日，***向时代天元公司开具九张收据，确认收到时代天元公司工程款合计430000元；（3）2020年8月28日-8月29日自称东平广场工地项目***、华阳生班组多名工人到乐从镇劳动人事争议调解中心投诉反映该工地项目拖欠劳务费用，乐从镇劳动人事争议调解中心通知时代天元公司前来调查，同日该单位致电***，但***未到场。经乐从镇劳动人事争议调解中心了解由于时代天元公司与***、华阳生存在工程结算争议，导致部分工人未收到劳务费用，该单位反馈工资表和《先行垫付收款确认书》由时代天元公司制作，到场工人身份由时代天元公司和华阳生确认核实，工人在工资表和《先行垫付收款确认书》上签名确认，时代天元公司垫付了该部分工人劳务费。时代天元公司提交32份工人签名确认的《先行垫付收款确认书》及相应银行流水记录，证明实际向工人支付劳务费207472.5元；（4）2020年9月22日***与华阳生签订《佛山市东平广场裙楼消防工程施工清包工合同书》，工程地点为东平广场金海商场裙楼3层4层，施工内容为“根据金海业主方所发的施工蓝图承包东平广场项目地下室的自动喷淋系统范围内所余消防管道、喷头、阀门等安装”，承包单价为地上三层及四层上喷统一单价80元/个。同日，华阳生出具《东平广场消防工程经手款项清单》，其中内容显示“合计到账211550元”、“实际经手款项204950元”、“***经手发放工资清单……合计226194元”、“总计支出431144元”；（5）时代天元公司垫付工人工资后，其项目负责人与***进行对话，时代天元公司提交对话视频，内容显示项目负责人称“你现在总共做了我这里40多万，总共42万块钱的工程量”，***回复“我知道”，项目负责人问“全部我帮你结算完42万对不对”，***回复“我看你打的这中途退场结算证明”，项目负责人称“对，这42万，加上你拿的我那7万元，一共就43万”，***回复“对对对”，项目负责人问“另外我还帮你垫了20多万的工资，是不是”，***回复“嗯，这个我清楚”、“这个亏是因为阿华他做亏了”，项目负责人回复“我不管你们什么关系，我和你是有合同关系的，没有和其他人”；（6）庭审中时代天元公司和***陈述以下内容：时代天元公司自述签订合同时不知道***将工程转包，在工人闹事的时候才知道***将工程转包给了华阳生。***自述与时代天元公司签订合同后，没有告诉时代天元公司转包了。

一审法院认为，本案争议焦点在于，一、案涉工程合同效力如何认定，二、***是否应向时代天元公司返还垫付工资款。围绕上述争议焦点分析如下：

一、案涉工程合同效力如何认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及第四条规定，建设工程施工合同中的承包人应具备相应施工资质，且承接工程后不得整个工程进行转包。***为自然人，并未具备相应施工资质，且承接工程后将其转包给第三人，故时代天元公司与***签订《工程施工责任制承包合同》因违反上述强制性法律规定而无效。

二、***是否应向时代天元公司返还垫付工资款。（1）时代天元公司向工人垫付工资具有正当理由。时代天元公司与***之间为建设工程施工合同关系，本案所涉及工人与时代天元公司并无雇佣关系，时代天元公司并非工资发放主体，时代天元公司仅应向***支付工程价款。结合上述事实查明内容，2020年8月28日（29日）多名工人到劳动部门反映拖欠劳务费用的问题，称***收取工程款项后无实际向工人支付，劳动部门联系了时代天元公司、***到场调查，但***并未到场，仅时代天元公司及华阳生到场接受调查。华阳生作为时代天元公司、***签订的《工程施工责任制承包合同》中指定的专职施工带班人员，对工人名单及工资数额进行了确认。工程价款中包含工人劳务工资，***未到场，而现场工人与华阳生均指认***未将收取的工程款向工人支付，在此情形下，时代天元公司在劳动部门的协调下，基于与***之间的合同关系，为解决农民工拖欠工资的群体维权问题，向工人垫付工资具有正当理由。（2）时代天元公司垫付工资时无法确认存在转包关系。时代天元公司庭审中自述“工人闹事的时候才知道***将工程转包给了华阳生”，***抗辩既然知晓***与华阳生之间的转包关系，则上述工人为华阳生所雇请，时代天元公司若垫付应向华阳生进行追偿。法院认为，庭审陈述显示在相关部门通知的情况下，***未到场配合调查，亦无法通过电话联系，***无将转包一事向时代天元公司披露，而***与华阳生的合同及清单均签订于之后，故在垫付工资之时并未有书面证据显示***与华阳生为转包关系，即使华阳生单方向时代天元公司陈述其与***之间为转包关系，时代天元公司亦无法进行确认。在时代天元公司、***签订的合同中华阳生为指定的专职施工带班人员，对于现场工人究竟为***抑或华阳生所雇请，时代天元公司既无条件亦无责任进行区分，之于时代天元公司均为基于合同关系为案涉工程处理劳资纠纷。（3）***收取工程款是否已全额支付工人工资存争议。***举证华阳生出具《东平广场消防工程经手款项清单》以证明从时代天元公司处收取的工程款已全额向工人进行支付，但并未提交相应的支付凭据。《东平广场消防工程经手款项清单》内容显示华阳生自认实际收到的工程款为204950元并经手发放给工人，其余部分为***经手发放，华阳生本案中认为***存在收到时代天元公司工程款后未及时支付工人工资并携款离开的情形，故***以《东平广场消防工程经手款项清单》主张已支付工人工资共431144元并不充分，对于***是否将已收取的工程款全额向工人支付工资，仍属于存争议的事实。综上，在垫付工资款之时***并未向时代天元公司告知其存在转包的情形，时代天元公司基于合同关系向工人垫付工资具有正当理由，***是否已将收到工程款全额向工人支付工资应属于***与华阳生之间存争议的事实，未能以此对时代天元公司请求返还垫付工资款形成有效抗辩，故***应向时代天元公司返还垫付工资款。

三、***付款责任应如何确定。时代天元公司为***垫付的工人工资属于工程价款的组成部分，可在应付工程款中予以抵扣。结合庭审陈述，***存在中途退场情形，双方并未签订书面的退场结算材料，在时代天元公司提交的双方对话中内容显示***对于已完成工程量为430000元予以认可，在庭审中***并未提供相关的反驳证据，法院对时代天元公司主张***已完工的工程量价款为430000元予以认可，结合时代天元公司向***的已付工程款共430000元，因时代天元公司垫付的工资款已超工程价款无法进行抵扣，故对于该部分款项207472.5元***应予以返还。时代天元公司诉请从垫付之日起计算该部分款项利息，实为资金占用产生的损失，于法有据，予以支持。另，因时代天元公司与***签订《工程施工责任制承包合同》无效，相关附件、从合同均无效，时代天元公司请求依据合同支付违约金，缺乏法律和事实依据，不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第四条、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第一百四十四条，缺席判决：一、***应在判决发生法律效力之日起十日内，向广东时代天元机电工程有限公司支付款项207472.5元及利息（利息计算方法：以实欠款项为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年9月1日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回广东时代天元机电工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2635.52元，由***负担2000元，广东时代天元机电工程有限公司负担635.52元。

二审期间，***提交2020年5-7月进度工程量进度申请清单、施工班组中途退场工程量确认单、工作联系单和顺丰速运邮单，拟共同证明华阳生完成的工程量工程款是555166元（三个月应付金额相加），时代天元公司尚欠工程款125166元。上述结算资料是时代天元公司邮寄过来的。***对其中的施工班组中途退场工程量确认单、工作联系单不确认，属于时代天元公司的单方统计。2020年5-7月进度工程量进度申请清单有***签名，应以该申请清单为准。

本院组织各方当事人进行了质证。经审查，结合各方陈述，对该组证据材料的表面真实性予以确认，具体审查意见详见“本院认为”部分。

二审中，其余当事人均没有提交新的证据。

经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，本案中，时代天元公司诉称其为***垫付了工人工资，故请求其返还。二审期间的主要争议焦点仍是***应否向时代天元公司支付讼争款项。

根据已经查明的事实，时代天元公司与***签订《工程施工责任制承包合同》，因***为自然人，不具备相应施工资质，合同无效。***将案涉工程转给华阳生施工，在前述合同中指定华阳生为专职施工带班人员，未有证据显示其向时代天元公司披露转包一事，华阳生亦表示***要求其不要披露。从劳动部门的复函来看，事发当时多名工人到劳动部门反映拖欠工资一事，劳动部门联系***而***并未到场，华阳生在一审中亦举证称***当时不想出面解决事情。在此情况下，时代天元公司作为案涉工程的发包方，到场处理案涉工程的劳资纠纷，并向工人支付了讼争款项。***表示不确认工人身份，但华阳生已明确了收款的工人身份。***又提出案涉工程已经转包给华阳生，工人是华阳生雇请，垫付的款项与***无关。如前所述，时代天元公司垫付时并不清楚亦无法核实华阳生的身份，***作为向时代天元公司承接案涉工程的一方，负有向工人支付工资的责任，时代天元公司为其垫付后，主张***返还有理。

***另提出实际的工程量价款并非430000元，而是555166元，并在二审提交相应证据，主张时代天元公司尚欠工程款应在垫付款中扣减。时代天元公司对***提交的工程量进度申请清单真实性不持异议，但表示后来部分工作没有完成，在***班组退场时双方经过重新核算，最终的工程量反映在工程量确认单中。结合时代天元公司在一审中提交的其案涉项目负责人和***的对话视频，双方在录音视频中提到中途退场结算、工程款以及垫付工资、华阳生做亏了等内容，和时代天元公司、华阳生的陈述均可相互印证。上述工程量进度申请清单不足以证实案涉工程量及价款，综合前述证据及各方陈述，一审认定案涉已完工工程量价款为430000元并无不当，时代天元公司已经足额支付了工程款。时代天元公司垫付工人工资207472.5元应当由***予以返还。***主张不应返还以及时代天元公司尚欠工程款125166元应予抵扣，本院不予采纳。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理正确，本院予以维持。依照第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4412.08元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　舒　琴

审 判 员　　邱程辉

审 判 员　　王志恒

二〇二一年十月十一日

法官助理　　招玉萍

书 记 员　　卢俊霖