济南黄泰实业发展有限公司与山东省经纬招标造价咨询有限公司等侵权责任纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民事判决书

（2017）鲁01民终4114号

上诉人(原审原告)：济南黄泰实业发展有限公司（原济南黄泰实业发展中心），住所地济南市。

法定代表人：沈木，董事长。

委托诉讼代理人：*国庆，山东安百合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：牛月盈，***百合律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：山东省经纬招标造价咨询有限公司，住所地济南市。

法定代表人：***，经理。

委托诉讼代理人：***，女，l960年1月17日出生，汉族，该公司副总经理，住济南市。

被上诉人(原审被告)：巩曰恺，男，1968年6月l5日出生，汉族，住济南市。

上诉人济南黄泰实业发展有限公司（以下简称黄泰实业公司）因与被上诉人山东省经纬招标造价咨询有限公司（以下简称经纬招标公司）、***侵权责任纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0191民初2805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

黄泰实业公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，并依法改判。2、请求由被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用、保全费。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审法院认定上诉人承认是其委托的经纬招标公司，而上诉人未提供证据证明经纬招标公司在该受托事项中存在过错，也没有证据证明巩曰恺给上诉人造成相应损失，因此认定上诉人的诉讼请求缺乏事实和法律依据。该认定是错误的。首先，经纬招标公司营业执照上的经营范围只有招标代理、造价咨询等服务，没有工程造价的资质，因此经纬招标公司并无工程造价资格，且在上诉人提供的(2013)市民再初字第4号民事判决书和(2016)鲁01民再29号民事判决书中均认定经纬招标公司不具有工程造价资格，其所作出的《结算书》属无效。因此，经纬招标公司存在过错。其次，根据竣工报告，涉案工程早在2009年11月就已竣工，但直到巩**于2010年8月19日向济南市市中区人民法院起诉后，山东黄泰热力有限公司（以下简称黄泰热力公司）和上诉人于2012年进行了决算，经纬招标公司出具了《结算书》。而根据(2013)市民再初字第4号民事判决书和(2016)鲁01民再29号民事判决书的内容可以看出，上诉人委托给经纬招标公司的事项是由***促成的，且巩曰恺在(2013)市民再初字第4号民事诉讼中也表明其是知道该《结算书》存在瑕疵的。因此，上诉人认为经纬招标公司出具的《结算书》名为受黄泰实业公司委托，实为给***获取额外利益，经纬招标公司、***为达到不可告人的目的，获取巨大利益，共同给上诉人造成了损失，因此应当共同承担赔偿责任。

经纬招标公司辩称，一、上诉人的上诉理由无任何事实证据。经纬招标公司具有工程造价资质，经纬招标公司是受黄泰热力公司委托作出的2012年2月29日《结算书》。经纬招标公司在作出该《结算书》过程中，没有与上诉人及巩曰恺接触过。二、经纬招标公司作出的2012年2月29日《结算书》仅供委托人黄泰热力公司作参考使用，因该《结算书》是按照其委托要求及其单方提供的相关资料作出的。综上，请求驳回上诉，维持一审判决。

巩曰恺辩称，一审法院认定事实清楚，上诉人的上诉请求无事实依据，请求二审法院维持原判。1、原审法院不采用经纬招标公司的《结算书》的过错责任在上诉人，与他人无关。(2012)济民五终字第118号判决书第25页中段对该《结算书》早就作出不予采信的认定，不予采信的理由是其在一审判决之后单方申请相应部门所编制，是上诉人在二审期间未按照法定程序单方申请相应部门编制的产物，也是为抗辩2010年1月21日的工程决算书且经鉴定双方无异议结算书的抗辩材料，该产物或抗辩材料是不会被任何法院采信的，依法也不能在本案中使用。不论经纬招标公司如何，经纬招标公司在该案中均无任何责任。再者，双方早已作出结算处理，并依法经过鉴定，经质证各方对鉴定报告均无异议，双方已于2010年1月21日作出工程决算书，上诉人盖章予以确认，又经依法鉴定西南政法大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，(2010)市民初字第1614号、(2012)济民五终字第118号、(2013)市民再初字第4号、(2016)鲁01民再29号4份民事判决均载明各方对该鉴定意见均无异议。在上诉人认可2010年1月21日作出的工程决算书的情况下，其又另自行委托经纬招标公司出具《结算书》，任何人和任何部门都不会认可和采用。2、本案上诉人巧立名目，无中生有，滥用诉权。上诉人与我之间的纠纷自2010年法院立案长达7年的审理时间，济南市市中区人民法院、济南市中级人民法院分别作出一、二审判决，再审后山东省高级人民法院指令审理，济南市市中区人民法院又作出4次判决书，4次判决结果完全一致。3、本案违反一事不再理的原则，属于重复诉讼。4、本案符合虚假诉讼的条件，应当追究上诉人法定代表人沈木及代理人的法律责任。5、上诉人与经纬招标公司的委托行为及后果与我没有关系，不应将我列为被告。

黄泰实业公司向一审法院起诉请求：1、经纬招标公司、***共同承担赔偿款3450000元及利息（以3450000元为基数，按照中国人民银行贷款利率支付利息）；2、经纬招标公司、***共同承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2009年9月4日，原济南黄泰实业发展中心与黄泰热力公司签订施工合同一份，约定原济南黄泰实业发展中心承包“领秀城区外省政协供热管网工程”，该工程分为103国道领秀城区外省政协供热管网南北段和103国道领秀城区外省政协供热管网东西段，巩曰恺系南北段工程的实际施工人。该工程竣工后，巩曰恺因黄泰实业公司未如期向其支付工程款于2010年8月19日将黄泰实业公司诉至济南市市中区人民法院。在该案诉讼过程中，黄泰实业公司自行委托经纬招标公司对案涉工程进行结算，经纬招标公司于2012年2月29日出具《结算书》，结论：工程造价为1444649.86元。***对该结算书不予认可，辩称经纬招标公司的营业执照上经营范围只是招标代理、造价咨询等服务，没有工程造价的资质；其次造价员***的资格证书上记载其只有管道的造价资格，并无工程造价资格，且《结算书》所附的明细表上明确载明系预算表，不是结算表；其三，部分签证单上记载的工程量，在该《结算书》中没有体现出来等。

2010年2月9日，济南黄泰实业发展中心向***出具《确认书》，记载有“你实际完成部分的工程造价金额为3086621.51元”“扣除原已付给你的款及其它全部应扣款总金额为217000元后，我公司尚欠你的工程款为2869621.51元”。

2015年11月19日，济南市市中区人民法院作出（2013）市民再初字第4号民事判决书，对黄泰实业公司提交的《结算书》，该判决书中载明“其自行委托相关机构作出的结算报告有明显的瑕疵不足以采信”。判决“一、被告济南黄泰实业发展有限公司于本判决生效之日起10日内，支付给原告巩曰恺工程款2869621.51元。二、被告济南黄泰实业发展有限公司于本判决生效之日起10内，赔偿原告巩曰恺利息损失，以所欠工程款2869621.51元为基数，自2010年2月22日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。”黄泰实业公司不服该判决，于2016年3月17日上诉至济南市中级人民法院，济南市中级人民法院作出（2016）鲁01民再29号民事判决书，维持原判。对案涉《结算书》，在该判决书本院认为中记载“黄泰实业公司自行委托相关机构作出的结算报告亦有明显瑕疵，不足为信。”

庭审中，***提交了落款时间2010年1月21日、工程名称：“领秀城区外省政协供热管网工程——南北段（巩曰恺实际施工完成部分）”的《工程决算书》一份，施工单位为“济南黄泰实业发展中心”（加盖印章），记载：签证后工程造价：2687401.22元、部分台班实际差：399220.29元。黄泰实业公司对该《工程决算书》的真实性无异议。该决算书确认的巩曰恺施工的案涉工程总造价为3086621.51元。

庭审中，黄泰实业公司自认与经纬招标公司办理了委托结算手续，陈述委托经纬招标公司进行结算是市政公司指定，其办理时曾审查过经纬招标公司的资质。黄泰实业公司陈述因该《结算书》未能在（2013）市民再初字第4号案件中结算工程款中适用而产生损失，但未提交证据证明经纬招标公司在出具结算过程中存在过错。黄泰实业公司***曰恺系明知经纬招标公司出具的《结算书》瑕疵，***与经纬招标公司串通，是基于在（2013）市民再初字第4号案件中巩曰恺抗辩作出《结算书》的经纬招标公司及出具人员没有资质的抗辩理由，但未能提供相应证据证实。黄泰实业公司主张的赔偿款金额为（2013）市民再初字第4号案件判决的工程款2869621.51元及其利息，总计3450000元。

一审法院认为，黄泰实业公司提供了经纬招标公司于2012年2月29日出具的《结算书》，庭审中黄泰实业公司自认是其委托的经纬招标公司，故对黄泰实业公司与经纬招标公司之间的委托合同关系事实清楚。《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”黄泰实业公司未提供证据证明经纬招标公司在该受托事项中存在过错。庭审中黄泰实业公司自认在与经纬招标公司签署委托结算手续时审查过经纬招标公司的资质，现黄泰实业公司以经纬招标公司没有工程造价资质，该《结算书》因“黄泰实业公司自行委托相关机构作出的结算报告亦有明显瑕疵”未在（2013）市民再初字第4号案件及（2016）鲁01民再29号案件中采信为由主张经纬招标公司赔偿损失3450000元及相应利息，缺乏事实和法律依据，不予支持。黄泰实业公司以巩曰恺知道《结算书》存在瑕疵为由主张***与经纬招标公司串通，但其依据***在（2013）市民再初字第4号案件及（2016）鲁01民再29号案件的抗辩理由不能证明巩曰恺与经纬招标公司存在串通事实，亦不能证明巩曰恺给黄泰实业公司造成了相应损失，故对于黄泰实业公司主张巩曰恺承担3450000元及相应利息的损失赔偿的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。经纬招标公司经合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提供相关证据，应承担放弃抗辩和举证不能的法律后果。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第四百零六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定判决：一、驳回济南黄泰实业发展有限公司对山东省经纬招标造价咨询有限公司的诉讼请求。二、驳回济南黄泰实业发展有限公司对巩曰恺的诉讼请求。案件受理费34400元，保全费5000元，由济南黄泰实业发展有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。经纬招标公司提交其与黄泰热力公司签订的《建筑项目工程造价咨询委托合同》1份，签订时间2010年4月l3日，以证明该造价咨询业务的委托人为黄泰热力公司，与黄泰实业公司没有合作关系。黄泰实业公司对该证据的真实性无异议，认为该合同约定出具结算书的时间是2010年4月之前，在此之后黄泰实业公司于2012年初委托经纬招标公司对供热管网工程出具结算书，经纬招标公司按要求出具了，但因公司搬迁改制，资料难以查找。黄泰实业公司另称，本案中的损失系根据2012年2月《结算书》数额和***申请执行其公司的数额相抵减得出，巩曰恺施工的工程量没有法院认定的那么多，法院判决的数额远远超过实际数额。***对该证据没有异议。本院认为，经纬招标公司提交的委托合同各方无异议，应予采信。据此，应认定经纬招标公司系受黄泰热力公司委托出具2012年2月的《结算书》。二审查明的其他事实与一审一致。

本院认为，***与黄泰实业公司、黄泰热力公司之间的建设工程施工合同纠纷已经审结，本院（2016）鲁01民再29号判决已经发生法律效力。该案中，经纬招标公司于2012年2月出具的《结算书》未被采信，黄泰实业公司对***所负的债务已经确定，黄泰实业公司以其所应履行的判决义务数额与《结算书》工程造价的差额作为其损失，显然没有依据。同时，根据二审查明的事实，经纬招标公司出具的《结算书》系由黄泰热力公司委托所作，系单方委托，黄泰实业公司称经纬招标公司及巩曰恺在该业务过程中存在过错，亦无证据证实。据此，黄泰实业公司要求经纬招标公司、巩曰恺承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，不应支持。

综上所述，黄泰实业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费34400元，由上诉人济南黄泰实业发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一七年七月三十一日

书记员*敏