浙江建科工程项目管理有限公司与某某劳动争议一审民事判决书

温州市鹿城区人民法院

民事判决书

（2016）浙0302民初1650号

原告：浙江建科工程项目管理有限公司，住所地：浙江省温州市车站大道金泰大厦四层403室。

法定代表人：***。

委托代理人：***，浙江光正大律师事务所律师。

被告：***，女，1975年10月5日出生，汉族，住浙江省瑞安市。

委托代理人：***，浙江平宇律师事务所律师。

原告浙江建科工程项目管理有限公司（以下简称原告）与被告***（以下简称被告）劳动争议纠纷一案，本院于2016年2月11日受理后，依法由审判员***任审判，并于2016年3月24日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人***，被告的委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告起诉称：2012年9月份，被告进入原告单位，从事厨师工作，上班时间为早上9点至下午1点，期间包含午餐时间，每天工作时间不超过四小时。2015年9月20日，原告就提高菜品质量与被告进行协商，被告于2015年9月24日自行要求结算工资，此后在未再上班。原告认为被告属于非全日制员工，且属于自行离职，仲裁裁决有误，请求法院判令：1.原告无需向被告支付经济补偿11200元、失业保险待遇损失7440元、带薪年休假工资2354.02元；2。原告无需为被告补缴2014年10月至2015年9月期间应由用人单位承担的社会保险费。

被告答辩称：被告不属于非全日制员工，理由如下：1.原告单位40多位职工的午餐由被告打理，买菜、烧菜、洗碗、打扫厨房卫生等工作均由被告一人负责，显然被告的工作量决定其工作时间远超四小时；2.被告的工作报酬均是在次月收到。事实上，原告确系违法解除了与被告的劳动关系，但被告无法取得相关证据，仲裁委最终认定双方系协商解除劳动关系，于法有据，体现公平。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

经审理查明：2012年9月2日，被告进入原告单位，一人负责原告单位的厨房，每周上班六天，工资每月支付一次，其工作内容包括买菜、洗菜、烧菜、洗碗、打扫厨房卫生等。原告单位中餐时间为11店45，共40多位职工就餐。2015年9月23日，原告就改进菜式等事宜找被告谈话。2015年9月24日，双方结清工资，劳动关系解除。在职期间，原、被告未签订劳动合同，原告未为被告缴纳社会保险，被告未享受年休假被告离职前12个月工资为3200元。嗣后，原告向温州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，该委于2016年1月7日作出裁决，原告不符裁决，遂诉至本院。

上述事实由原告提供的仲裁裁决书及送达回执，被告提供的调查笔录、银行明细、收入证明及当事人陈述等证据证实。

本案争议的焦点为被告是否属于非全日制员工。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八规定：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。为此，原告提供了仲裁庭审笔录，拟证明被告的工作时间不超过四小时，为早上9点至下午1点，期间包含午餐时间。原告在仲裁时申请作证的两位证人陈述，有时会看到被告上班，时间大概在9点左右，下班可能在1点左右，偶尔会看到被告带菜来上班。本院认为，两位证人系原告单位职工，工作地点与被告不一致，其陈述也是有时或偶尔会在被告上班时碰到，故证人的证言具有局限性，不能完全客观的反映被告的工作时间，故本院对原告提供的证据不予认定。本院认为，由于双方未签订劳动合同，原告应对被告属于非全日制用工进行举证，且从被告的工作内容及原告仲裁证人陈述曾经看到被告带菜上班的事实来看，被告的每日合理工作时间应不止4小时。综上，本院认定被告不属于非全日制员工。

本院认为：仲裁时被告认为原告违法解除了劳动关系，而原告则认为系被告自行离职，但双方都未举证进行证明，根据已查明的事实，原告就改进菜式等事宜找被告谈话后，双方进行了工资结算，故应认定原告向被告提出解除劳动关系，经被告同意，双方协商解除了劳动关系为宜。据此，原告应依法支付被告经济补偿金11200元（3200元/月×3.5个月）。原告认为，被告在仲裁时提出原告违法解除了劳动关系，要求支付赔偿金，在被告未变更请求的情况下，仲裁委擅自裁决支付经济补偿金，程序违法，故经济补偿的请求，被告需另行提起仲裁。本院认为，仲裁裁决书已明确载明被告在仲裁委释明后，已变更了仲裁请求，故原告的意见，本院不予采纳。用人单位应依法和劳动者必须依法参加社会保险，故原告应为被告补缴社会保险。由于被告未对仲裁不服提起诉讼，故本院对仲裁裁决的补缴期间，即2014年10月至2015年9月不再作调整。由于双方系协商解除劳动关系，不属于非因被告意愿中断就业的情形，故被告要求原告支付失业保险待遇损失的请求，无法律和事实依据，本院不予支持。职工累计工作已满1年不满10年的，享受年休假5天。被告未享受带薪年休假，故其要求原告支付于应休未休年休假工资的请求，本院予以支持。原告2014年度享受年休假天数为5天；2015年1月1日至2015年9月24日，原告享受的年休假天数为3天（267天÷365天×5天，折算不满1整天，不应享受年休假），共计8天，应休未休年休假工资的金额应为2354.02元（3200元/月÷21.75天/月×8天×200%）。

综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条，第六十八条、国务院《职工带薪年休假条例》第二条、第三条第一款、第五条的规定，判决如下：

一、原告浙江建科工程项目管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告***经济补偿金11200元、应休未休年休假工资2354.02元，共计13554.02元。

二、原告浙江建科工程项目管理有限公司于本判决生效之日起十日内按照劳动和社会保障部门的有关规定为被告***补缴2014年10月至2015年9月应由原告浙江建科工程项目管理有限公司承担部份的社会保险费，个人应缴部份由被告***负责缴纳。

三、驳回原告浙江建科工程项目管理有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费10元，予以免收。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。

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审判员**

二〇一六年五月十三日

代书记员**