福建风向标科技发展有限公司、ＸＸ合同纠纷二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽01民终3673号

上诉人(原审被告)：福建风向标科技发展有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区东街33号武夷中心六层C单元。

法定代表人：王国富。

委托诉讼代理人：吴占或、钟三宇，福建融成律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1976年4月15日出生，汉族，住福州市晋安区。

委托诉讼代理人：周爱芹、杨友伟，福建信得律师事务所律师。

原审被告：王国富，男，1977年11月23日出生，汉族，住福建省福州市马尾区。

委托诉讼代理人：吴占或、钟三宇，福建融成律师事务所律师。

原审第三人：陈国滨，男，1971年11月11日出生,汉族，住福建省福州市台江区。

上诉人福建风向标科技发展有限公司（以下简称“风向标公司”）因与被上诉人**、原审被告王国富、原审第三人陈国滨合同纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2018）闽0102民初8107号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

风向标公司上诉请求:1、撤销一审民事判决第一项，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、2015年7月28日《收条》中的10万元款项是案涉工程的合作分成款，并非王国富偿还诉争欠款，该款项应在诉争款中予以扣除。二、上诉人不存在逾期付款的情形。第三笔合作分成款80万元，上诉人已支付完毕；上诉人于2018年2月8日才收到业主单位支付的第四笔设备款，此后，上诉人一直催促陈国滨结算工程款，但其至今未与上诉人结算，应自行承担违约责任。三、上诉人未收到债权转让通知，且案涉款项未与陈国滨结算，债权仍未知，不具备转让条件。四、预留费用支出清单中序号4未结款3万元，该费用是合道设计暖通设计费，是由陈国滨承担，应在本案中予以扣减。综上，上诉人尚欠陈国滨的应付款为366912元，且不应计算违约金。

**辩称，一、2015年7月28日《收条》中的10万元款项不属于诉争合作款项，而是业务费。二、一审判决扣除了25万元预留款及预留费用支出清单中序号4未结款3万元，合情合法。三、风向标公司未按《合作协议书》约定按时足额支付合作款，一审判决风向标公司按月利率2%计付逾期付款违约金于法有据。四、陈国滨于2018年3月9日通过中国邮政EMS快递向风向标公司、王国富寄送了《债权转让通知书》，又另于2018年3月12日、7月15日通过短信、电话等方式多次告知风向标公司债权转让一事。故本案债权转让程序合法，风向标公司应向**履行付款义务。

王国富辩称，其同意风向标公司的上诉意见。

陈国滨未作陈述。

**向一审法院起诉请求：1.判令风向标公司、王国富立即支付**75万元，并支付该款项从欠付之日起至实际还清之日止按月利率2%计收的违约金（其中25万元自2015年11月26日起计息至实际还清之日止；50万元自2015年12月25日起计息至实际还清之日止）；2.本案诉讼费、财产保全费、保险保函费等由风向标公司、王国富承担。

一审法院认定事实：2015年4月14日，风向标公司中标福州开发区国有资产营运有限公司位于福州市马尾区城市广场西北侧地块的马尾区青少年活动中心、档案馆中央空调系统设备采购及安装项目。

2015年5月13日，王国富以风向标公司的名义与陈国滨签订《合作协议书》。双方约定，合作范围为福州开发区国有资产营运有限公司（以下称业主单位）所属马尾区青少年活动中心、档案馆中央空调系统设备采购及安装项目；合作方式为风向标公司负责设备采购、安装、技术支付、工程款垫付，现场管理；陈国滨负责理顺与业主单位、土建总承包中建海峡建设发展有限公司等单位的关系，施工中的配合，推进施工顺利进行；合作期限为从本合同生效之日起至风向标公司与业主单位的合同履行完毕之日止；合作分成与款项支付为风向标公司负责与业主单位工程结算，并分阶段支付陈国滨共计410万元（不含税）作为业务分成，其他工程款项（包括工程变更增加的工程量和工程款）全部归风向标公司所有；陈国滨的分成按如下方式支付：本合同生效后三个工作日内，风向标公司支付陈国滨100万元；业主单位第一次拨付工程款（设备款）到账后六个工作日内，风向标公司支付陈国滨80万元；业主单位第二次拨付工程款（设备款）到账后六个工作日内，风向标公司支付陈国滨100万元；业主单位第三次拨付工程款（设备款）到账后六个工作日内，风向标公司支付陈国滨80万元；业主单位第四次拨付工程款（设备款）到账后六个工作日内，风向标公司支付陈国滨50万元；工程竣工结算后，风向标公司所获得的工程款低于工程中标价的，陈国滨应当按减少的比例乘于410万元返还给风向标公司；本协议约定应当由陈国滨承担或返还给风向标公司的费用，风向标公司有权在支付第一款款项时予以直接扣除；业主单位或相关政府部门解除风向标公司与业主单位合同的，陈国滨收取的第一款款项应当予以返还给风向标公司；陈国滨负责设计院的协调，工程施工过程中，涉及图纸变更、审图，均由陈国滨承担，风向标公司可以在支付陈国滨上述分成款项时直接扣除。协议还约定，风向标公司逾期支付相关款项的，应当按逾期支付款项的日千分之五向陈国滨承担违约责任；陈国滨拒绝履行本协议义务的，应当向风向标公司承担违约责任；陈国滨应当返还风向标公司相关款项而拒绝返还的，每逾期一日，应当向风向标公司承担逾期返还款的日万分之三的违约金。

上述协议签订后，风向标公司与陈国滨完成福州开发区国有资产营运有限公司位于福州市马尾区城市广场西北侧地块的马尾区青少年活动中心、档案馆中央空调系统设备采购及安装。

2015年5月15日，王国富向陈国滨转账支付100万元；陈国滨向风向标公司出具《收款单据》，确认收款100万元。2015年8月13日，王国富向陈国滨转账支付79万元；陈国滨向风向标公司出具《收条》，确认收项目预付款80万元。2015年8月17日，王国富向陈国滨转账支付100万元；陈国滨向风向标公司出具《收条》，确认收项目进度款100万元。2016年2月6日，王国富向陈国滨转账支付55万元；陈国滨向风向标公司出具《收款收据》，确认收风向标公司款55万元。2016年2月5日，陈国滨向风向标公司出具《预留款证明》，载明兹风向标公司跟陈国滨签订的马尾青少年宫的合作协议进度款，预留25万元（其中设计院的事情和搬运工的事情等以后回来再计算），多返少补。

2015年12月至2017年3月，风向标公司向黄盛登等人支付拆补墙、门、铝合金费用，支付搬运空调电梯使用费，支付拆精密空调人工费，支付楼梯拆除费用，支付精密空调除湿机吊运费，支付除湿机拆装费，支付合道设计暖通设计费等共253088元。

另查，2015年4月27日，陈国滨的妻子张艳林向王国富转账支付40万元。2015年6月23日，陈国滨的妻子张艳林向王国富转账支付50万元。2015年6月23日，王国富向陈国滨出具《借条》，载明向陈国滨借100万元，期限一个月，从2015年6月23日起至2015年7月22日止。2015年7月24日，王国富向陈国滨转账归还借款60万元。2015年7月28日，王国富向陈国滨转账归还借款42万元。

又查，2016年8月1日，**向福州市台江区人民法院起诉，要求陈国滨、风向标公司支付合作分成款625000元，并支付该款项至实际付款之日止按月利率2%计收的违约金。福州市台江区人民法院经审理作出（2016）闽0103民初2680号民事判决，判决：一、陈国滨向**支付合作分成款625000元及相应违约金（按月利率2%的标准，以35万元为基数，从2015年8月21日起计至款项还清之日止；以275000元为基数，从2016年2月10日起计至款项还清之日止）；二、驳回**其他诉讼请求。后（2016）闽0103民初2680号民事判决发生法律效力，**向福州市台江区人民法院申请强制执行。

2018年3月9日，陈国滨与**签订《债权转让协议书》。协议约定，陈国滨将其拥有的其于2015年5月13日与风向标公司签订的《合作协议书》项下的未付合作款本息及其他附属权利全部转让给**（所转让债权的具体金额，以法院审查属实的风向标公司实际所欠金额为准），**同意受让该债权；陈国滨应将其持有的与风向标公司进行结算的所有凭证、票据原件交接给**，包括但不限于风向标公司向陈国滨付款的银行转账凭证、双方之间的结算支付凭证以及合作协议书等；**向风向标公司（王国富）主张上述债权时，需陈国滨协助的，陈国滨应予以协助。双方还约定，陈国滨主动披露信息：陈国滨于2015年6月23日借款100万元给风向标公司（王国富），由王国富代表公司出具金额为100万元的借条给陈国滨，约定月利率为2%（分别为：2015年4月27日，陈国滨转账40万元至王国富账户；2015年6月23日，陈国滨通过其妻子张艳林账户转账50万元至王国富账户，当日陈国滨现金支付10万元给王国富）。2015年7月24日，王国富归还陈国滨借款本金60万元；2015年7月28日，王国富归还款项42万元（其中本金40万元，利息2万元），当日风向标公司的会计王文琴支付利息9600元给陈国滨。

2018年3月9日，陈国滨制作《债权转让通知》，其内容为陈国滨将《合作协议书》项下的债权本金、利息、违约金及所有附属权利全部转让给**。2018年3月25日，陈国滨向王国富寄送《债权转让通知》。

2018年4月26日，福建信得律师事务所受**的委托，向风向标公司寄送《履行债务告知函》，要求风向标公司支付合作款本金、利息、违约金。

2018年5月8日，风向标公司向福建信得律师事务所复函，认为其已实际支付420余万元（含已转陈国滨395万元及预留款25万元设计等相关费用），合作协议书上款项410万元已超额支付。

一审法院认为，风向标公司与陈国滨签订的《合作协议书》是双方当事人真实意思表示，合同不违反国家强制性法律规定，应为有效。从风向标公司提交的证据可以认定，风向标公司已向陈国滨支付款项335万元。扣减风向标公司向黄盛登等人支付拆补墙、门、铝合金费用、合道设计暖通设计费等共253088元，风向标公司尚欠陈国滨款项496912元未予支付。风向标公司已构成违约，应承担违约责任。《合作协议书》约定了风向标公司付款的期限，并约定风向标公司逾期支付相关款项的，应当按逾期支付款项的日千分之五向陈国滨承担违约责任。《合作协议书》对违约金的约定过高，不符合法律规定，应予以调整。故风向标公司应向陈国滨支付496912元，并按月利率2%计付逾期付款的违约金（其中以25万元为基数，从2015年11月26日计至款项还清之日止；其中以246912元为基数，从2015年12月25日计至款项还清之日止）。

**、陈国滨签订《债权转让协议书》，约定陈国滨将其在讼争《合作协议书》项下的到期债权转让给**。陈国滨向风向标公司的法定代表人王国富寄送《债权转让通知》，履行告知义务，故债权转让成立。风向标公司应向**支付496912元，并按月利率2%计付逾期付款的违约金（其中以25万元为基数，从2015年11月26日计至款项还清之日止；其中以246912元为基数，从2015年12月25日计至款项还清之日止）。

王国富是风向标公司的法定代表人，其在《合作协议书》上签名及向陈国滨汇付款项的行为均是履行职务的行为，其行为后果由风向标公司承担。故**诉请要求王国富对风向标公司的债务承担共同清偿责任的诉讼请求，不予支持。

一审法院判决：一、风向标公司于判决生效之日起十日内向**支付496912元，并按月利率2%计付逾期付款的违约金（其中以25万元为基数，从2015年11月26日计至款项还清之日止；其中以246912元为基数，从2015年12月25日计至款项还清之日止）；二、驳回**其他诉讼请求。本案诉讼费11300元，由**负担3813元，由风向标公司负担7487元。

二审期间，风向标公司向本院提交了《马尾区青少年活动中心、档案馆中央空调系统设备采购及安装项目合同书》、《马尾区青少年活动中心、档案馆中央空调系统设备采购及安装项目结算审核报告书》、收付款情况说明一览表、银行收款回单、开票凭证、短信、通话录音、中央空调安装费发票等材料作为证据。经审查，上述证据材料均具有证据的客观性、合法性、关联性特征，本院予以确认并在卷佐证。根据本案现有证据，一审关于“2015年7月24日，王国富向陈国滨转账归还借款60万元”的认定有误，本院不予确认。除上述事实外，本院对一审认定的事实予以确认。

二审另查，2015年7月24日，王国富向陈国滨转账60万元。其中50万元为归还王国富向陈国滨的借款。另10万元，陈国滨于2015年7月28日，向王国富出具《收条》，确认收王国富业务费10万元。

福州市台江区人民法院（2016）闽0103民初2680号民事判决认定，风向标公司共向陈国滨支付合作分成款345万元，包含了2015年7月24日王国富转账支付的10万元款项。该判决已经生效。

2018年7月15日，陈国滨向王国富发送短信，称“其实你就把剩下65万元，**转55万元，剩下10万元转我就可以”。

福州开发区国有资产营运有限公司分别于2015年7月14日、2015年10月23日、2015年11月17日、2015年12月16日、2016年1月12日、2018年2月5日，向风向标公司转账支付3783557.2元、8513003.70元、3783557.20元、492490元、301064元、2800301.60元，均备注为设备款。福州开发区国有资产营运有限公司分别于2015年11月5日、2016年7月5日、2018年2月8日，向风向标公司转账支付668391元、432296元、322641元，均备注为安装费。

福州开发区国有资产营运有限公司分别于2015年10月27日、2016年1月12日、2016年1月12日、2016年6月15日、2018年2月1日向风向标公司开具了金额为668391元、492490元、301064元、432296元、322641元的增值税发票，内容均为中央空调安装费。

本院认为，关于2015年7月28日《收条》项下的10万元款项是否属于案涉合作分成款。首先，福州市台江区人民法院（2016）闽0103民初2680号民事判决，已经认定风向标公司已向陈国滨支付合作分成款345万元，包括了2015年7月28日《收条》项下的10万元款项。其次，2018年7月15日，陈国滨向王国富发送的短信亦可表明，陈国滨认可风向标公司已支付合作分成款345万元。**辩称，该10万元款项为王国富准备让陈国滨运作其他项目的业务费，并未实际支付。但**未能举证证明王国富与陈国滨之间存在其他合作项目，且收条即是收到款项的凭证，其关于未实际支付的辩解不能成立。风向标公司关于2015年7月28日《收条》项下的10万元款项属于案涉合作分成款的主张有理，本院予以采信，该10万元款项应予以扣减。预留费用支出清单中的3万元合道设计暖通设计费并未实际支付，故一审法院未在已付款中予以扣减，并无不当。

陈国滨出具25万元款项《预留款证明》，变更了《合作协议书》对第三笔合作分成款付款时间的约定，且该25万元款项已经由风向标公司于2015年12月至2017年3月间支付给案外人，故风向标公司不存在逾期支付25万元款项的事实。一审法院关于“25万元款项自2015年11月26日起计算逾期付款违约金”的认定有误，本院予以纠正。

关于业主单位第四笔设备款的支付时间。风向标公司认为其收到业务单位第四笔款项的时间为2018年2月5日。**认为业务单位第四次付款的时间为2015年12月16日。对此，风向标公司认为，2015年12月16日及2016年1月12日，业主单位向风向标公司支付款项的转账凭证上备注为设备款，是因为该两笔款项都包含了设备款和安装费，故业主单位仅备注了设备款。本院认为，2016年1月12日，业主单位向风向标公司开具的两张中央空调安装费增值税发票，能够与2015年12月16日及2016年1月12日的转账付款相吻合，可以认定上述两笔款项为设备安装费，而非设备款。风向标公司关于其收到业务单位第四笔款项的时间为2018年2月5日有理，本院予以采信。依据《合作协议书》约定，风向标公司应在收到业主单位第四次拨付款项到账后六个工作日内向陈国滨支付50万元。故风向标公司应自2018年2月14日起支付违约金。

综上，风向标公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销福州市鼓楼区人民法院（2018）闽0102民初8107号民事判决；

二、福建风向标科技发展有限公司应于本判决生效之日起十日内向**支付396912元，并按月利率2%计付逾期付款违约金（以396912元为基数，自2018年2月14日起计付至款项实际付清之日止）；

三、驳回**一审的其他诉讼请求。

一、二审案件受理费各11300元，均由**负担5320元，福建风向标科技发展有限公司负担5980元。

本判决为终审判决。

审判长　　雷晓琴

审判员　　王燕燕

审判员　　田始凤

二〇一九年六月十七日

法官助理林晓莉

书记员江焰星