北京城建远东建设投资集团有限公司等与北京亚政建筑劳务有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）京01民终6343号

上诉人（原审被告）：北京城建远东建设投资集团有限公司，住所地北京市昌平区北七家镇燕丹3号。

法定代表人：邸光辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：韩杰东，北京市中业江川律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京亚政建筑劳务有限公司，住所地北京市昌平区沙河镇松兰堡村西侧五十米。

法定代表人：徐兴旺，该公司总经理。

委托诉讼代理人：简燕英，北京市奥援律师事务所律师。

委托诉讼代理人：乔守东，北京市奥援律师事务所律师。

原审被告：北京天元广建房地产开发有限公司，住所地北京市昌平区政府街62号。

法定代表人：庞子彪，该公司董事长。

委托诉讼代理人：贺书革，女，北京天元广建房地产开发有限公司员工。

原审第三人：北京云润建筑工程有限公司，住所地北京市昌平区城北街道侯家庵胡同4号2层4-30。

法定代表人：王开云，该公司经理。

委托诉讼代理人：杨国忠，男，北京云润建筑工程有限公司员工。

上诉人北京城建远东建设投资集团有限公司（以下简称城建公司）因与被上诉人北京亚政建筑劳务有限公司（以下简称亚政公司）及原审被告北京天元广建房地产开发有限公司（以下简称天元公司）、原审第三人北京云润建筑工程有限公司（以下简称云润公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2021）京0114民初14970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月23日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款规定，合议庭经过阅卷、调查和询问当事人后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

城建公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判城建公司与亚政公司之间的《抵帐协议》继续履行；3.判决昌平石坊院旧改3号楼×号底商（以下简称涉案房屋）归亚政公司所有；4.判决天元公司为亚政公司办理产权变更登记手续。事实和理由：1.一审判决适用法律错误。一审判决认定《抵帐协议》的合同目的是天元公司协助徐兴旺办理涉案房屋过户手续，该认定错误。《抵帐协议》的合同目的是以房产抵消城建公司与亚政公司之间的工程欠款。而以徐兴旺的名义签订购房合同，仅仅是由其代表亚政公司履行“以房抵账”的具体履行方式。《抵帐协议》的履行主体应为双方公司，城建公司支付的工程款应由亚政公司收取，抵账房产也应由亚政公司收取。《抵帐协议》约定由“徐兴旺”个人接受抵账房产，“徐兴旺”应为亚政公司指定的“收款人”，接收的房产应为亚政公司的资产。现该“收款人”因购房政策调整不能完成收取工作，应由亚政公司变更为“收款人”，继续完成“以房抵账”的约定。一审判决将《抵帐协议》的履行方式认定为合同的目的，显然是错误的。其基于合同目的无法实现，继而做出解除合同的判定也是错误的。2.造成无法接收抵账房产的原因在于徐兴旺，其后果应由亚政公司承担。2014年5月8日，天元公司与徐兴旺签订《北京市商品房预售合同》，使本案争议的《抵帐协议》达到生效条件而生效。徐兴旺于2014年1月9日已经实际取得抵账房产，天元公司应于2016年1月9日前为其办理房屋产权证。但徐兴旺一直拖延至2020年7月才对天元公司提起诉讼，主张要求办理房屋产权证。北京市出台住宅限购政策是在2017年3月。因徐兴旺未及时主张权利导致其丧失了履行《抵帐协议》的形式要件，其后果不应由城建公司承担。徐兴旺丧失北京市购房资格，导致丧失履行《抵帐协议》的主体资格，责任应完全由其自行承担。徐兴旺作为亚政公司的法定代表人，其行为后果应由亚政公司承担。亚政公司的过错，不应由城建公司买单。3.天元公司负有履行《抵帐协议》的义务，也有履行义务的能力。本案争议的《抵帐协议》为天元公司约定了与徐兴旺签订《商品房预售合同》以实现《抵帐协议》目的的义务，虽然协议不能为第三人设定义务，但天元公司履行了与徐兴旺签订《商品房预售合同》的义务，也明知签订该合同的目的是为履行2012年7月15日与北京城建三华泰建筑工程有限公司达成的《协议书》和本案争议的《抵帐协议》，可以认定天元公司认可了上述《商品房预售合同》已经收到全部价款，应履行交付房屋和办理房产证的义务。也可以认定，天元公司认可在《抵帐协议》中负有交付房屋、办理房产证的义务。现因徐兴旺没有及时行使要求办理房产证的诉讼权利，导致自己丧失代表亚政公司接受房产的资格，但不能据此就否定天元公司应尽的交付义务。以亚政公司为抵账房产的接受主体，不违背北京市购房限制政策，涉案房屋具有合法手续，天元公司可以并且应该履行配合办理房产证的义务。综上所述，本案争议的《抵帐协议》完全可以继续履行，未达到法定解除的条件。

亚政公司辩称，同意一审判决，不同意城建公司的上诉请求和理由。

天元公司辩称，同意城建公司的上诉意见，城建公司给天元公司开发票，天元公司肯定按照协议办理房产证，天元公司的房屋是合法的。

云润公司述称，同意城建公司的上诉请求。

亚政公司向一审法院起诉请求：1.判令解除亚政公司与城建公司于2013年1月11日签订的《抵帐协议》；2.判令城建公司向亚政公司支付欠付的工程款10987800元，天元公司对城建公司应付的工程款10987800元承担连带还款责任；3.判令城建公司、天元公司承担本案诉讼费、保全费、律师费。

一审法院认定事实：2007年，天元公司作为建设方将昌平石坊院旧改2#、3#楼工程发包给北京城建三建设发展有限公司（北京城建远东建设投资集团有限公司变更前名称）。同年9月15日，北京城建三建设发展有限公司与亚政公司签订《分包合同》第一部分分包合同协议条款和第二部分合同通用条款，两部分主要载明：北京城建三建设发展有限公司为总包方，亚政公司为分包方。总包方将昌平石坊院旧改2#楼建筑及装饰工程发包给分包方，分包范围包括肥槽及房心回填、结构工程、外装修工程、内装修、室外工程等；不含土方工程、基础处理、防水工程、门窗工程、石材装修、外墙保温、水电安装工程等。分包方式为包工包料，工程分包造价暂定5000万元。同日，北京城建三华云公司与亚政公司签订《分包合同》第三部分附件，该部分主要载明廉政建设互保责任书、总分包安全生产协议书等内容。后亚政公司依约履行了施工义务。经查，亚政公司未取得建筑业企业资质。

2012年7月15日，天元公司与北京城建三华泰建筑工程有限公司签订一份《协议书》，主要载明：天元公司为甲方，北京城建三华泰建筑工程有限公司为乙方。乙方承施的昌平石坊院旧改2#、3#楼工程于2011年12月30日竣工，并于2012年1月交付甲方投入使用。甲乙双方于2012年7月14日确定乙方承施的上述工程的最终结算总价43000万元，截止到2012年7月15日上述工程甲方共支付乙方工程款为20557.774万元（其中含抵房款1995.6417万元），另扣除乙方给甲方仅开具收据6561万元的税金（3.3％）216.513万元，鉴于此甲方尚欠乙方工程款为22225.713万元。对于该欠款的支付，双方约定如下：……。7.甲方将北京市昌平区昌平一街石坊院旧改3号楼2层商业房屋抵给乙方，所抵房屋套内建筑面积为3184.62平方米，按套内建筑面积计算单价为20000元/平方米，总价款为6369.24万元，以此折抵甲方所欠乙方工程款6369.24万元，甲方负责向乙方书面指定购房人办理以上房屋购房合同及产权证等相关手续（办理产权证的各项费用及实测与预测之间的差额由购房人承担）。在本协议签订后先办理以上房屋的认购书（所抵房屋为3号楼27号底商套内建筑面积为467.45平方米，3号楼28号底商套内建筑面积为406.32平方米，3号楼29号底商套内建筑面积为682.89平方米，3号楼30号底商套内建筑面积为804.64平方米，3号楼31号底商套内建筑面积为823.32平方米，共计套内建筑面积为3184.62平方米）；......；11.乙方承诺在本协议中约定甲方应尽各项事宜完成后2年内，除本协议约定的6561万元给甲方出具收据外，其余应付的工程款全部出具正规发票，除大部分为城建公司的发票外可以提供材料供应商的发票，但乙方负责供应方和甲方签订供货合同及相关的账务处理手续，否则甲方可拒绝接受。该协议还约定了其他内容。2012年11月21日，北京城建三华泰建筑工程有限公司更名为北京云润建筑工程有限公司。

2013年1月11日，北京城建三华云公司与亚政公司签订《抵帐协议》，主要载明：北京城建三华云公司为甲方，亚政公司为乙方。甲乙双方经过协商，达成如下协议：1.甲方将其所拥有的石坊院旧改3号楼27号底商一套（按建筑面积计价，该底商单价为20000元/平方米，建筑面积为549.39平方米，总价款10987800元）抵给乙方，以冲抵甲方所欠乙方工程款10987800元；2.本协议签订后，乙方法人代表徐兴旺与天元公司签订这套房屋的商品房预售合同，该房屋最终面积以实测建筑面积为准，实测建筑面积与本协议所写建筑面积差形成的总价款差额由乙方承担；3.本协议经甲乙双方签字盖章后，乙方给甲方开具10987800元的工程材料发票，天元公司给乙方开具10987800元的购房发票；4.本协议经甲乙双方法定代表人或委托代理人签字盖公章后生效。注：乙方法人代表徐兴旺与天元公司签订正式合法的商品房预售合同后本抵账协议方可生效。

2014年5月8日，天元公司与徐兴旺签订《北京市商品房预售合同》，约定天元公司将涉案房屋出卖给徐兴旺，涉案房屋建筑面积为549.39平方米，套内建筑面积为467.45平方米，总价款为10987800元。合同还约定了其他内容。

一审庭审中，亚政公司提交了一份城建公司出具的《情况说明》，载明我公司原名为北京城建三建设发展有限公司，后更名为现名称。我公司承施昌平石坊院旧改2#、3#楼工程的项目公司为北京城建三华云公司、北京城建三华泰建筑工程有限公司。上述项目公司及其负责人王开云可全权代表我公司处理该工程的所有相关事宜。我公司将天元公司折抵给我公司的昌平石坊院旧改3#楼27号底商折抵给亚政公司，以此抵偿我公司所欠的亚政公司的工程款10987800元。根据我公司与亚政公司2013年1月11日的《抵帐协议》，天元公司与亚政公司法定代表人徐兴旺于2014年5月8日签订了商品房预售合同，该合同约定天元公司将石坊院旧改3#楼27号底商出售给徐兴旺，徐兴旺购房款实际以工程款抵偿房款的方式支付。

经查，涉案房屋系商业用房。亚政公司、城建公司均认可徐兴旺于2014年1月占有、控制涉案房屋。

2020年7月，徐兴旺因天元公司未协助办理涉案房屋过户手续，其作为原告提起对被告天元公司、第三人城建公司商品房预售合同纠纷案诉讼，请求判令天元公司立即将坐落于昌平区石坊院旧改3号楼2层27号房屋权属转移登记至徐兴旺名下等。法院经审理并于2021年1月作出（2020）京0114民初7606号民事判决书，主要载明：......。关于徐兴旺请求天元公司将涉案房屋权属转移登记至其个人名下一节，由于涉案房屋系商业用房，根据相关规定，因徐兴旺不具有购买商业用房的资格，《北京市商品房预售合同》无法继续履行，故对于徐兴旺的该项诉讼请求，本院不予支持。......。判决驳回徐兴旺的诉讼请求。诉争双方均未提起上诉。

2021年7月，亚政公司提起本案诉讼，同年8月18日，城建公司收到本案起诉状。一审庭审中，亚政公司称，因亚政公司和城建公司签了《抵帐协议》，徐兴旺代表去签订商品房预售合同，但并没有得到实际履行，原因是天元公司和城建公司的发票没有开具。云润公司和天元公司之间有一个协议书，所以天元公司否认了商品房预售合同的效力，所以拒绝办理房产证。当时签订合同时徐兴旺是有购房资格的，但因一直拖延，到2017年北京出购房政策个人就无法办理过户了，《抵帐协议》目的无法实现。城建公司称，我公司和天元公司有协议书，共抵帐五套房屋，本案是其中一套。合同约定房产证全部办理完毕后才开具发票，因还有一套房屋正在进行协商，但就本案这一套房屋我公司可以开具等额的发票。天元公司称，我公司和亚政公司之间不存在直接的法律关系，如果和城建公司的发票全部都开具，可以按城建公司的指示给其认可的抵帐人办理过户手续。

一审庭审中，亚政公司提交一份《委托代理协议》，以此证明其委托律师支付了律师费10万元。

另查，2021年7月，亚政公司对城建公司、天元公司申请财产保全。法院审理后作出（2021）京0114财保745号民事裁定书，裁定冻结城建公司、天元公司的银行存款10987800元或查封、扣押同等价值的其他财产。

一审法院认为，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。根据合同法规定，依法成立的合同有效。本案中，城建公司出具的《情况说明》可证明北京城建三华云公司、北京城建三华泰建筑工程有限公司处理涉案石坊院工程所有相关事宜代表城建公司，法院对此不持异议。亚政公司与城建公司签订《抵帐协议》的目的是天元公司协助徐兴旺办理涉案房屋过户手续，该协议不违反法律、行政法规强制性规定，协议有效。

以债抵物协议的效力认定，应尊重当事人意思自治为原则。当事人债务清偿前达成以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。本着保护债权的理念，应以旧债务于新债务履行之前不消灭，两者处于衔接并存状态，在新债务合法有效并得以履行完毕后，旧债务归于消灭为原则。本案中，城建公司欠付亚政公司工程款的旧债务，经城建公司和亚政公司签订《抵帐协议》及天元公司与徐兴旺签订《北京市商品房预售合同》后，该旧债务更改为天元公司为徐兴旺办理涉案房屋手续的新债务。法院作出的（2020）京0114民初7606号民事判决书认定，因涉案房屋系商业用房，根据相关规定，徐兴旺不具有购买商业用房的资格，为此，天元公司与徐兴旺签订商品房预售合同无法履行。由此可知，新债务无法实际履行，导致亚政公司《抵帐协议》的目的无法实现。经询，天元公司要求城建公司出具全部数额发票，但城建公司仅同意出具涉案房屋等值数额发票，双方存在争议。根据合同法规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，天元公司因与城建公司发票问题存在争议，不履行协助徐兴旺办理涉案房屋过户手续，致使亚政公司《抵帐协议》目的无法实现，亚政公司有权解除合同。鉴于城建公司收到本案起诉书时间为2021年8月18日，为此，《抵帐协议》解除时间应为当日。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。亚政公司现要求义务人履行给付工程款即旧债务的诉讼请求，理由充分，法院应予支持。

根据2005年1月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定无效。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，亚政公司作为涉案石坊院工程2#楼的实际施工人，在未取得建筑工程施工资质的情况下，实施了该建筑结构工程等施工，其与城建公司的《分包协议》应属无效。根据亚政公司与城建公司结算，城建公司尚欠工程款10987800元，理应履行给付责任。根据物权法规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。据此，除法律另有规定的以外，房屋所有权的转移需依法办理房屋所有权转移登记之日发生效力。本案中，天元公司虽以房屋折抵城建公司工程款，但其未办理房屋过户手续，涉案房屋所有权人仍登记在天元公司名下，城建公司并未取得房屋所有权，换言之，天元公司并未全部履行给付工程款义务。因天元公司尚欠城建公司工程款大于10987800元，为此，其应在欠付工程价款范围内对亚政公司承担责任。

亚政公司要求支付律师费的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。城建公司、天元公司称本案超过诉讼时效的观点，因法院确定徐兴旺与天元公司《北京市商品房预售合同》无法履行的判决书于2021年1月作出，故亚政公司据此要求给付工程款的请求并未超过诉讼时效。诉争各方所持合理观点，法院予以采信；不合理观点，法院不予采信。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2005年）》第一条、第二十六条规定，判决：一、北京亚政建筑劳务有限公司与北京城建远东建设投资集团有限公司之间的《抵帐协议》于2021年8月18日解除；二、北京城建远东建设投资集团有限公司于本判决生效后十日内支付北京亚政建筑劳务有限公司欠付工程款10987800元；三、北京天元广建房地产开发有限公司对上述北京城建远东建设投资集团有限公司应支付的工程款承担连带给付责任；四、驳回北京亚政建筑劳务有限公司其他诉讼请求。

二审中，亚政公司、天元公司、云润公司均未提交新的证据。城建公司提交如下证据材料：1.云润公司作为申请人在另案纠纷中提交的《变更诉讼请求申请书》；2.云润公司致天元公司的《指定购房人通知》；用以证明云润公司对于涉案房屋正在与天元公司进行诉讼，云润公司要求天元公司将涉案房屋过户给亚政公司。亚政公司认可上述证据材料的真实性，但不认可关联性和证明目的。天元公司、云润公司均认可上述证据材料的真实性、合法性、关联性及证明目的。针对上述证据材料的认证意见，本院将在论理中予以评述。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据城建公司出具的《情况说明》以及各方当事人陈述，北京城建三华云公司、北京城建三华泰建筑工程有限公司系代表城建公司承施昌平石坊院旧改2#、3#楼工程的项目公司，上述两公司因上述工程产生的权利义务由城建公司承担。对此，各方当事人均予以认可，本院亦不持异议。根据各方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点在于2013年1月11日签订的《抵帐协议》是否应予以解除。就此，本院论述如下：

本案中，亚政公司与城建公司针对昌平石坊院旧改2#楼建筑及装饰工程（以下简称案涉工程）订立分包合同，亚政公司履行了施工义务，完成了案涉工程。此后，亚政公司与城建公司就案涉工程进行了结算，并于2013年1月11日签订了《抵帐协议》，约定城建公司用涉案房屋抵给亚政公司，冲抵城建公司欠付亚政公司的工程款。上述《抵帐协议》是亚政公司与城建公司在原债务履行期限届满后达成的以物抵债协议，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性规定，且无其他无效事由，故应为有效协议。双方均应按照协议履行各自义务。根据《抵帐协议》约定，双方以天元公司向亚政公司法定代表人徐兴旺交付涉案房屋的方式履行“以物抵债”协议。为此，徐兴旺与天元公司于2014年5月8日签订了《北京市商品房预售合同》。但是，因徐兴旺不具有相应的购房资格，此前生效判决未支持徐兴旺要求将涉案房屋权属登记至其名下的诉讼请求。现又因天元公司与城建公司就开具发票数额存在争议，天元公司不同意为涉案房屋办理转移登记，由此导致徐兴旺、亚政公司均无法取得涉案房屋所有权，亚政公司签订《抵帐协议》的合同目的无法实现。城建公司二审提交的证据材料无法反映《抵帐协议》的履行障碍已经消除，其待证事实与本案缺乏关联性，故对上述证据材料，本院不予采纳。据此，亚政公司作为守约方，在城建公司未按约定履行合同义务导致不能实现合同目的的情况下，有权要求解除《抵帐协议》。一审法院判决解除《抵帐协议》，并根据亚政公司与城建公司、天元公司之间的原债权债务关系，按照法律规定的解除后果，判决城建公司、天元公司承担相应的支付工程款责任，并无不当。

综上所述，城建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费87727元，由北京城建远东建设投资集团有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　琦

审 判 员　　刘　芳

审 判 员　　王　新

二〇二二年十月二十一日

法官助理　　李　想

书 记 员　　刘芳芳