***等与北京***蓝建设工程有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）京03民终17484号

上诉人（原审原告，反诉被告）：***，男，1978年1月27日出生，住北京市西城区。

委托诉讼代理人：孙无为，北京市建祥宇律师事务所律师。

上诉人(原审被告，反诉原告）：***，男，1976年4月18日出生，住北京市顺义区。

委托诉讼代理人：孙家铸，北京德衍律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京城建远东建设投资集团有限公司，住所地北京市昌平区北七家镇燕丹3号。

法定代表人：邸光辉，董事长。

委托诉讼代理人：徐家生，男，1987年5月8日出生，北京城建远东建设投资集团有限公司员工。

被上诉人（原审被告）：北京***蓝建设工程有限公司，住所地北京市通州区榆景东路5号院55号楼1层101室106号。

法定代表人：曹振国，总经理。

委托诉讼代理人：李跃，男，1995年7月23日出生，北京***蓝建设工程有限公司员工。

上诉人***与上诉人***、被上诉人北京城建远东建设投资集团有限公司（以下简称城建远东公司）、被上诉人北京***蓝建设工程有限公司（以下简称***蓝公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2021）京0116民初6738号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.同意一审判决第一项,改判支持***一审时的第二、三项诉讼请求。2.判令***、城建远东公司、***蓝公司共同承担上诉费用。事实与理由：1.一审判决适用法律严重错误，判决已经认定***蓝公司与***之间的分包合同无效，但未依据相关司法解释第43条之规定判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，判决前后自相矛盾。2.***蓝公司仅有三级资质，城建远东公司将全部市政管道工程违法转包给***蓝公司，双方合同违法无效，一审判决却认定为有效，应予纠正，应判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

***辩称：不同意***的上诉请求。不同意***一审时第一项诉讼请求，同意其他人承担连带责任。

城建远东公司辩称：同意一审判决，不同意***的上诉请求。

***蓝公司辩称：同意一审判决。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：1.一审法院认定***与***蓝公司签订的《劳务及机械承包合同书》、***与***之间的分包协议无效认定错误。首先，上述两个合同是劳务分包合同，而不是建设工程施工合同，合同约定，***提供劳务，并不涉及施工材料，施工材料由***蓝公司提供，关于施工机械是完成劳务必备的条件，本质上还是劳务的范畴。同理，***把承包的劳务分包给***也是劳务分包合同。其次，住建部已经取消了劳务资质的办理，承包劳务并未有资质的强制性要求。为此，一审法院认定上述两个合同无效错误。2.一审法院采纳鉴定报告结论作为判决的依据是错误的。本案***分包给***的仅是劳务，并不包含建筑材料，***申请工程造价鉴定，其中必然包含了建筑材料的价格，鉴定结论的金额，必然高于实际发生的金额，其鉴定结论不具有科学性、违背了客观事实，不应作为本案的依据。另外一审法院未注意到***与***之间的协议，约定了60万元的总价款。现在***工程未完工就撤场，双方之间亦未办理结算。在此情况下，即使要鉴定，也是进行劳务费的鉴定，鉴定的方法应是采用百分比法，即是完成的工程量占协议约定的工程量的百分比，乘以合同约定的总价即为鉴定的款项，但是本案中依据2021年第5期《北京工程造价信息》，其鉴定的依据和方法都与本案实际不符。即使最终法院认定双方之间的协议无效，也不能因无效合同使得***得到比有效合同更多的额外收益。3.***施工的蓄水池劳务费让***承担错误。***与***之间的协议并未涉及蓄水池的劳务内容，***与***蓝公司之间亦未涉及蓄水池的施工内容，蓄水池的劳务不是***分包给***，***亦未收到此笔款项，现***要求***承担此费用，没有合同依据及事实依据。4.一审法院驳回***的反诉请求是错误的。综上所述，***与***之间的协议不论有效与否，***支付给***的劳务费均不能超过60万元，且***未完成约定的内容就离场，完成的工程量约为20%，对应的款项约为但是上支付的款项已经达到462950元，一审法院应依据查明的事实，支持***的反诉请求。

***辩称：不同意***的上诉请求。

城建远东公司辩称：对***的上诉请求没有意见。

***蓝公司辩称：同意一审判决。

***向一审法院起诉请求：1.判令***给付***工程款317223.39元及逾期利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的1年期报价贷款利率，以工程欠款为基数，从工程量确认单的次日2021年8月5日起计算至实际付清日止）；2.判令***蓝公司在欠付***工程款范围内向***承担连带付款责任；3.判令城建远东公司在欠付***蓝公司工程款范围内向***承担连带付款责任；4.判令***、城建远东公司、***蓝公司承担本案的诉讼费、鉴定费用。

***向一审法院反诉请求：1.请求***返还超额支付的工程款230149元；2.反诉费由***负担。

一审法院认定事实：城建远东公司与***蓝公司之间签订《北京市建设工程施工专业分包合同》（以下简称《专业分包合同》），约定：承包人：城建远东公司，分包人：***蓝公司，鉴于北京城建兴胜置业有限公司（以下简称发包人）与承包人已经签订的怀柔x城xx街区HR00-0003-6004等地块A33基础教育用地、R2二类居住用地、F1住宅混合公建用地、F3其他类多功能用地项目（3-1#住宅楼等11项）、怀柔x城xx街区HR00-0003-6004等地块A33基础教育用地、R2二类居住用地、F1住宅混合公建用地、F3其他类多功能用地项目（5-1#住宅楼等8项）、怀柔x城xx街区HR00-0003-6004等地块A33基础教育用地、R2二类居住用地、F1住宅混合公建用地、F3其他类多功能用地项目（8-1#幼儿园等2项）、工程施工总承包合同（以下称为总包合同），承包人和分包人在自愿、平等、公平、诚实信用的基础上，就本分包工程施工事项协商达成一致，订立本合同。一、分包工程概况工程名称：怀柔x城xx街区HR00-0003-6004等地块A33基础教育用地、R2二类居住用地、F1住宅混合公建用地、F3其他类多功能用地项目（3-1#住宅楼等11项）、怀柔x城xx街区HR00-0003-6004等地块A33基础教育用地、R2二类居住用地、F1住宅混合公建用地、F3其他类多功能用地项目（5-1#住宅楼等8项）、怀柔x城xx街区HR00-0003-6004等地块A33基础教育用地、R2二类居住用地、F1住宅混合公建用地、F3其他类多功能用地项目（8-1#幼儿园等2项）小市政工程。工程地点北京市怀柔区，工程规模建筑面积102721.25平方米。二、分包工程范围：工程项目用地红线范围内包含二次深化设计、施工图纸的全部内容。所需的人工、材料、机械、辅料费及相应的措施费、工程水电费、赶工费、检验试验费、垃圾清运费、管理费、利润、风险与税金，并涵盖本项目施工损耗（一切损耗均在单价中体现）、包装、运输、保险、存储等一切费用及工资、材料价及机械费之任何市场差价及包含一定范围风险因素的价格。同时上述单价已经包含了投标人对现场情况和施工准备条件、技术要求标准等的充分理解并且包工、包料、包质量、包安全、包施工机械、包施工措施、包工期、包检测、包税费、包文明施工、包竣工验收合格和工程保修等。四、工期，计划开工日期为2020年12月31日，计划完工日期为2021年4月25日，工期115天。

***蓝公司与***签订《劳务及机械承包合同书》，约定：发包方（甲方）为***蓝公司，乙方***，工程内容为怀柔x城xx街区一标小市政工程劳务施工及机械。承包范围：1、怀柔x城xx街区一标小市政工程依据施工设计图纸和说明书、图纸会审记录及设计变更通知书为准。2、管道安装包括污雨水管道（含开挖回填、下管、塑料检查井、闭水、冲洗、回填、井盖安装调整等图纸要求）；中水管道安装（含开挖回填及水表阀门打压冲洗、井砌筑、井盖安装与砌筑等图纸要求）；消防喷淋管道（含开挖回填及水泵接合器安装、井砌筑、打压、冲洗、防腐等图纸要求）；热力管道（含开挖回填焊接、防腐、发泡保温、打压冲洗等图纸要求）；弱电管道（含开挖回填弱电井砌筑、管道及包封等图纸要求）；调蓄池化粪池土方开挖回填、调蓄池及化粪池混凝土基础、模块间混凝土灌芯、模块上的井口砌筑井盖安装及调蓄池排水配电系统的沟槽开挖及回填；食宿由承包方解决。

***称，因在施工过程中人手不够，遂与***口头协商，将涉案工程劳务部分分包给***。

***称，***和***口头协商，将怀柔x城xx街区一期小市政雨污水管道工程劳务等内容分包给***工程队施工。

2021年5月初至8月初，***带领工程队工人完成部分施工，后双方发生争议。

因双方对***施工部分无法达成一致意见，***遂持上述诉称请求及事实理由起诉至法院。

法院在审理过程中，经***申请，法院依法委托北京泛华国金工程咨询有限公司对涉案***施工（怀柔x城xx街区一期小市政雨污水工程）的工程造价进行鉴定，该鉴定机构于分别于2022年6月28日、2022年8月3日、2022年8月17日出具工程造价鉴定意见书、工程造价鉴定复议意见书、工程造价鉴定第二次复议意见书，涉案工程造价确定性金额为546695.42元，供选择性鉴定金额为185441.97元，供选择性金额包括污水管道闭水实验部分12675.32元，化粪池和雨水调节池土方开挖需倒运及回运部分46642.57元，107座塑料检查井部分93408.46元，土建部分8526.92元，安装部分14188.70元，施工期间对现场管道、钢筋、砌块、预制件、沟槽件、阀部件等主要材料到现场进行了卸车、倒运、看护保管部分10000元。

另查***蓝公司经营范围为施工总承包、园林绿化、专业承包、房地产开发、劳务分包、工程勘察、工程设计、建设工程项目管理等。营业期限为2012年1月18日至2032年1月17日。

***为证明其请求向法院提交如下主要证据：

1.工程量确认单4份，证明双方认可的***施工的工程内容以及***应当及时结算并支付欠付的工程款及利息。***对此证据认可真实性，但不认可证明目的。***蓝公司表示与其无关。

2.零星工程确认单，证明***完成***安排的零星工程项目及数量结算价为2.186万元，***一方不签字。***对此不认可，表示这些工作本身就属于***要完成的工程范围，不属于增加的工程量，所以***一方没有在确认单上签字。***蓝公司表示同意***的意见。

3.井筒井座照片，证明107座塑料检查井是由***安装。***蓝公司表示现场确实有107座检查井，但是***施工了50座，质量不合格，我们拆除又重新做的。***表示只认可工程确认单中的工程，其他的都不认可。

4.倒土照片，证明化粪池和雨水调节池涉及的倒土。***表示不存在倒运的问题，表示挖出来的土距离化粪池就几十米远，用农用车运过去，农用车是***雇佣的。***蓝公司表示回填肯定是有，但是如果说往外拉几米也算倒土，我们不清楚***的倒土的量是多少。

5.闭水实验照片，证明***确实做了闭水实验。***表示不认可，照片无法确认是工地。***蓝公司表示***确实做了一部分闭水实验，但无法确定其做了多少。

6.现场的工人对卸的管件进行遮盖照片，证明***负责现场材料的看护、倒运、整理，这么大的现场肯定需要我们出一定的人工。***对此不认可。***蓝公司表示卸车都是甲方机器卸车，我们把材料放在材料堆放地，***如果需要直接拿着用，不需要另行支付钱。材料都是在院内，不需要单独看护。

一审法院认为，本案的争议焦点有二：1.***施工的工程造价金额问题；2.城建远东公司、***蓝公司、***之责任承担问题。法院分别予以论述。

1.关于***施工部分的工程造价问题，法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

就污水管道闭水实验部分，经法院与鉴定机构沟通，鉴定机构表示，污水管道闭水实验应该是污水管道施工完毕之后进行的，用于检测管道是否漏水，是必经程序。闭水实验一般在回填之前做，如果回填后形成隐蔽工程后就无法再做闭水实验。***蓝公司在审理中表示***确实做了一部分闭水实验，法院不持异议，具体金额由法院酌定。

就107座塑料检查井部分，法院询问鉴定机构，鉴定机构回复，107座塑料检查井现场有，根据施工要求是必须要有检查井的，用于收集雨水或者用于检查。***蓝公司在审理中认可现场有107座塑料检查井，其虽称***做了50座，但是质量不好，其又拆除重新做但并未向法院提交证据予以证明。

关于化粪池和雨水调节池土方开挖需要倒运及回运部分，法院询问鉴定机构倒运及回填是否存在，相关费用是否在合同内，鉴定机构表示倒运及回填是实际发生的，但因为双方存在争议，对此项费用单独列明。***表示不存在倒运的问题，表示挖出来的土距离化粪池就几十米远，用农用车运过去，农用车是***雇佣的。***蓝公司表示回填肯定是有，但是如果说往外拉几米也算倒土，我们不清楚***的倒土的量是多少。结合双方陈述及***提供的证据，法院认为***存在土方开挖、倒运及回填施工。

就***主张的现场材料的卸车、倒运、看护、保管费用，法院认为，其提交的照片不足以证明存在倒运、卸车的环节和过程，***蓝公司亦表示材料堆放在院内不需要单独看护亦属合理，故法院对***此项主张不予支持。

就选择性金额中的土建部分及安装部分，法院认为，该零星工程确认单没有双方签字确认，***对此亦没有提交其他充分证据予以证明，庭审过程中，***蓝公司表示存在部分渣土清运，法院不持异议，具体金额由法院酌定。

综上，法院认为***施工的怀柔x城xx街区一期小市政雨污水工程造价金额为696746.45元，其中确定性金额为546695.42元，化粪池和雨水调节池土方开挖倒运回运部分46642.57元，107座塑料检查井93408.46元，污水管道闭水试验部分及渣土清运部分法院酌定共计10000元，扣除***已经支付给***的工程款，***应当支付***工程款281842.45元。综上，故对于***的反诉请求，法院不予支持。

2.***、***蓝公司、城建远东公司的责任承担问题。法院认为，城建远东公司与***蓝公司之间签订的《专业分包合同》不违反法律法规的强制性规定，系双方真实意思表示，合法有效。

《民法典》第七百九十一条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。***、***均无合法资质，因此，***蓝公司与***之间签订的《劳务及机械承包合同书》应当被认定为无效。***与***之间的口头分包协议亦属无效。故对于***要求判令***蓝公司在欠付***工程款范围内向***承担连带付款责任的请求、要求城建远东公司在欠付***蓝公司工程款范围内向***承担连带付款责任的请求，无法律依据，法院均不予支持。

综上，一审法院判决：一、***于判决生效后七日内给付***工程款281842.45元及逾期利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率，以281842.45元为基数，自2021年9月3日起计算至实际付清之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回***的反诉请求。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

关于***施工部分的工程款问题，一审中，***对其施工部分申请司法鉴定，鉴定机构出具了工程造价鉴定意见书、工程造价鉴定复议意见书、工程造价鉴定第二次复议意见书，上述鉴定意见系由专业司法鉴定机构作出，***虽对鉴定意见有异议，但对其主张并未提供充分的相反证据予以证明，故一审法院对鉴定机构的意见予以采信并作为计算***施工部分工程款的依据并无不当。关于化粪池和雨水调节池土方开挖需要倒运及回运部分费用，鉴定机构表示倒运及回填是实际发生的，一审法院结合各方陈述及***提供的证据，对该部分施工费用予以确认并无不当。关于***主张***与***之间协议约定工程总价款为60万元的问题，根据***提交的微信聊天记录内容，无法证明双方就***主张的工程总价款为60万元达成了合意，且双方亦未就此签订过书面合同，故对其该项主张，应不予采信。综上，一审法院根据司法鉴定意见及各方提交的证据对工程款数额予以认定，并扣除已付部分的工程款，判决***支付***剩余工程款281842.45元及相应的逾期利息并无不当。

关于***主张***蓝公司、城建远东公司承担责任的问题。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当认定无效。本案中，***、***均无合法资质，故***蓝公司与***之间签订的《劳务及机械承包合同书》应属无效，***与***之间的口头分包协议亦属无效，***的该项主张，无法律依据，一审法院不予支持亦无不当。综上，***、***的上诉主张，均无事实与法律依据，本院不予支持。

综上所述，***与***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11585.99元，由***负担6058.35元（已交纳），由***负担5527.64元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　申峻屹

审 判 员　解学锋

审 判 员　赵　霞

二〇二三年三月六日

法官助理　谷伟哲

书 记 员　崔元婷