艾森贝克农业设备（北京）有限公司与海南灌排技术开发有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

海南省第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）琼96民终224号

上诉人（原审被告）：艾森贝克农业设备（北京）有限公司，住所地北京市大兴区亦庄镇科创三街北支路7号2幢1层2-1号205。

法定代表人：韩小桦，总经理。

委托诉讼代理人：侯计燕，北京市中勤律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：海南灌排技术开发有限公司，住所地海口市碧海大道39号南方明珠海韵园7号楼三单元101房。

法定代表人：张岩，该司总经理。

委托诉讼代理人：周亚敏，海南广哲律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林轩羽，海南广哲律师事务所律师助理。

上诉人艾森贝克农业设备（北京）有限公司（以下简称艾森贝克公司）因与被上诉人海南灌排技术开发有限公司（以下简称海南灌排公司）建设工程合同纠纷一案，不服海南省文昌市人民法院（2018）琼9005民初1184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

艾森贝克公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、关于未付工程款的数额。1.上诉人在一审中提交了付款记录，证明上诉人已经向被上诉人支付了工程款2802193.2元，已经基本相当于本案涉案合同约定的价款，考虑到涉案工程有增减项，且因被上诉人原因至今未做结算，因此，不排除上诉人已经超额付款的可能。2.凭单号为21414191、21325111的中信银行电汇凭单以及中国民生银行网上银行电子回单，虽未载明收款人是本案被上诉人，但中国民生银行网上银行电子回单的收款人是被上诉人的法定代表人张岩，该款确是对本案合同的付款。凭单号为21414191、21325111的中信银行电汇凭单是支付的被上诉人申请执行仲裁裁决的案款，汇入的是北京市第二中级人民法院的执行账号，因此也是对本案涉案工程的付款。3.上诉人于2014年12月16日、2015年1月7日发给被上诉人的函件，是在收到被上诉人2014年10月15日催款函件之后，在工程没有结算情况下做出的。被上诉人在发函件催款后，还用了包括让工人向劳动部门反映的方式逼迫上诉人在没有结算情况下付款，给了上诉人很大压力，因此上诉人不仅签收了催款函，还回复了以上函件，期间还与被上诉人签订了仲裁协议。上诉人回函中确认的数额是对整个工程价款的确认，包括上诉人与本案涉案工程的发包方签证中增加的工程量中由被上诉人实际施工的部分。对此部分，被上诉人后提起仲裁。因此，仲裁裁决的数额应当从以上数额中减去。从本案证据可以看出，在仲裁裁决做出后，上诉人的函件中再没有提及本案未付合同价款是803600元，此完全可以证明上诉人所说的未付合同款是包含仲裁裁决部分的。这也是上诉人为何后期一直坚持要进行合同结算，因为，被上诉人一方面以生效仲裁向上诉人索要合同款项，又以仲裁前双方来往函件确认的数额向上诉人再次索要合同款项，事实上，是对仲裁裁决部分工程款的重复索要。一审法院认为仲裁裁决的部分属于合同外款项，却回避了是否属于当时双方确认的803600元范围的事实，是完全的认定事实错误。二、关于违约金。涉案合同工程项目，至今没有竣工验收与结算。虽然整个工程(涉案工程是整个工程中的土建部分)建设方与上诉人已经验收与结算，但不能就此当然认为涉案工程在上诉人与被上诉人之间也进行了竣工验收，建设方与上诉人之间的合同结算，更是与本案涉案工程的结算没有任何关系。虽然本案约定的是固定价，但是固定价合同并不是不需要结算，特别是本案有增减项目，显然，最后的付款也应当以双方的结算为准。在涉案合同的第10条规定了被上诉人在验收中的义务，按照有关建设工程验收的规定，被上诉人应当向上诉人提交验收申请等文件，但被上诉人从未履行过以上义务。在上诉人多次催促，被上诉人不提交验收文件、结算文件进行结算的情况下，上诉人的付款数额无法确定，造成事实上无法支付，不属于违反合同约定。上诉人一审庭审所说的全部工程项目验收日期为2012年10月22日，这是建设方与上诉人之间的竣工验收，与被上诉人无关。一审判决中说上诉人自认涉案工程验收日期为2012年10月22日，是对上诉人庭审陈述的误解。一审法院推测全部项目的结算时间与竣工验收时间一致，没有法律依据。三、关于违约金是否超诉讼时效问题。上诉人在2014年12月16日给被上诉人的函件中明确提出不同意支付违约金，被上诉人在2015年1月21日给上诉人的回函中，明确要求上诉人在2015年1月31日前支付合同余款803600元，违约金再行协商。在上诉人明确不同意支付违约金的情况下，被上诉人这种模糊的表示，显然应当认为是对上诉人主张的同意。且自此被上诉人至2018年3月22日从未再主张过权利，显然，本案的违约金已经超过诉讼时效。综上所述，一审判决认定事实与适用法律都有错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

海南灌排公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持原判。1.关于未付工程款的数额，根据生效的仲裁裁决书确认，双方签订基础土建施工合同书第三条明确约定本合同为固定总价2804800元，超出图纸范围的工程量由双方按照签字确认的工程量清单另行结算支付。由此可见，施工设计图内的工程量采取固定总价形式，施工设计图外的则另行结算支付。对于施工图纸外的增加工程量，海南灌排公司依法向海南仲裁委申请仲裁，仲裁委委托海南鸿信工程咨询有限公司做出增加工程量部分的《工程造价鉴定报告书》，确认本案工程签证中属于施工设计图范围外的工程量造价总额为702340.2元，扣除已经支付的102712.89元，还需支付工程签证结算款599627.31元。仲裁委据此裁决上诉人支付工程签证结算款599627.31元。生效裁决书除了确认合同总价2804800元外，还确认本案工程签证中属于施工图纸范围外的增加工程量造价总额为702340.2元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实为免证事实。凭单号21414191、21325111属于执行海南仲裁委员会（2015）海仲（三）字第1号裁决书的执行款。上诉人支付的702340.2元不在双方固定总价2804800元工程款项范围内。张岩收到的50000元不是本案合同的付款。二、一审判决违约金正确，没有诉讼时效问题。实际上海南航天工程育种种植温室建设基础工程已经业主接受使用，涉案工程竣工验收日期2012年10月22日，完工拖欠至今已有78个月，被上诉人一直在主张本金以及违约金，上诉人拖欠本金属实，违约金作为附属于本金的权益，并未超过诉讼时效。上诉人的上诉无理，请求依法驳回。

海南灌排公司向一审法院起诉请求1.被告偿还原告的工程款803600元以及违约金328161.6元（违约金从2011年11月1日起按照日0.05‰计算至被告归还之日止，暂计算至2018年4月）；2.本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2011年6月23日，被告经招、投标后与海南航天工程育种研发中心（业主单位）签订《温室建设工程承建合同》。2011年7月，被告将海南省文昌市航天工程育种种植基地内的温室建设基础工程分包给原告。被告（甲方）与原告（乙方）签订《基础土建施工合同书》。合同约定：“1.工程名称：海南航天工程育种种植温室建设基础工程；2.工程地点：海南省文昌市航天工程育种种植基地内。3.施工内容：景观温室基础施工（1382.4平米）、育苗温室基础施工（4147.20平米）、单栋温室基础施工（16104.37平米）；本合同为固定价格合同，本合同价格包含的合同范围为甲方于7月12日提供给乙方及施工监理方，经业主方确认的图纸的全部内容。双方在合同条款内约定合同价款，不再调整。超出7月12日图纸范围的工程量由甲、乙双方按双方签字确认的工程量清单另行结算支付。合同总价：人民币2804800元整......11.付款条件......全部项目施工完毕并通过甲方、监理方、业主方的最终竣工验收，及业主结算审计完毕后10日内支付合同总额的15%。剩余5%作为质量质保金，自经甲方验收日起一年如无质量问题10日内支付......13.违约责任：(1)甲方未按约定的期限支付款项，则每逾期一日，应向乙方支付合同总额的0.05‰的违约金......”。截至目前为止，被告已向原告支付涉案工程款2001200元，未付803600元。原告分别于2014年10月15日、2015年1月21日、2018年3月9日向被告发函主张涉案未付工程款以及违约金。

一审法院认为，本案的争议焦点：一、被告是否应当向原告支付未付工程款803600元；二、被告是否应当向原告支付违约金以及违约金的计算标准。一、关于被告是否应当向原告支付未付工程款803600元的问题。原告与被告签订《基础土建施工合同书》是双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效合同。双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。一审法院认为，尽管被告主张原、被告双方未结算，但是，根据涉案合同的约定，涉案合同为固定价格合同，双方在合同条款内约定合同价款不再调整。因此，被告向原告支付未付工程款不以双方的结算作为前提条件，而以涉案合同作为依据。且，根据上述对争议证据和事实的认定，被告于2015年1月7日发送给原告的函件载明的未付工程款为803600元，系被告的真实意思表示，因此，被告应当向原告支付未付工程款803600元。二、关于被告是否应当向原告支付违约金以及违约金的计算标准问题。根据原告与被告签订《基础土建施工合同书》第11条“全部项目施工完毕并通过甲方、监理方、业主方的最终竣工验收，及业主结算审计完毕后10日内支付合同总额的15%。剩余5%作为质量质保金，自经甲方验收日起一年如无质量问题10日内支付”约定，本案中，原告主张涉案工程的竣工验收日期为2011年10月31日，但未提交证据予以证明，一审法院不予认可。庭审中，被告自认涉案工程的竣工验收日期为2012年10月22日，一审法院予以采纳。另外，被告主张其与业主结算审计的时间为2012年12月17日，但是没有证据予以证明。因此，一审法院依法合理推测全部项目的结算时间与竣工验收时间一致，即2012年10月22日。因此，原告可于2012年11月2日起向被告主张未付工程款663360元（803600元-2804800元×5%=663360元）的违约金，于2013年11月1日起向被告主张未付工程款（质量保证金）140240元（2804800元×5%=140,240元）的违约金。被告主张原告要求的违约金已经超过诉讼时效，一审法院认为，原告分别于2014年10月15日、2015年1月21日、2018年3月9日向被告发函主张涉案未付工程款以及违约金，均构成诉讼时效中断，引起诉讼时效期间重新计算。因此，原告的主张没有超过诉讼时效，被告应当向原告支付违约金。同时，根据本案合同第13条“甲方未按约定的期限支付款项，则每逾期一日，应向乙方支付合同总额的0.05‰的违约金......”的约定，原、被告约定的违约金未超过年利率24%，符合违约金补偿性为主，惩罚性为辅的设置理念，一审法院予以认可。因此，被告应当自2012年11月2日起，以663360元为基数，按照每日0.05‰的标准向原告支付违约金，自2013年11月1日起，以140240元为基数，按照每日0.05‰的标准向原告支付违约金，直至付清之日止。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条第一款第一项、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告艾森贝克农业设备（北京）有限公司向原告海南灌排技术开发有限公司支付工程款803600元，限于本判决生效之日起十日内付清；二、被告艾森贝克农业设备（北京）有限公司向原告海南灌排技术开发有限公司支付逾期还款违约金（欠付工程款663360元的违约金自2012年11月2日起按照每日0.05‰的标准计算至付清之日止；欠付工程款140240元的违约金自2013年11月1日起按照每日0.05‰的标准计算至付清之日止）；三、驳回原告海南灌排技术开发有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15086元（含管辖权异议案件受理费100元），由被告艾森贝克农业设备（北京）有限公司负担14986元。限于本判决生效之日起十日内一次性向一审法院交纳。原告海南灌排技术开发有限公司预交的受理费14986元，一审法院予以退还。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：艾森贝克公司提供海南灌排公司催款函，拟证明向张岩支付的50000元款项为涉案工程款项。海南灌排公司质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，对账明细是对的，付50000元后付款总额达到了2001200元。经审查，海南灌排公司对催款函的真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以采信，可以作为认定以韩小桦通过中国民生银行网上银行向张岩转账支付的50000元，系艾森贝克公司向海南灌排公司支付的工程款的事实的依据。

本院二审审理查明，2014年10月15日，海南灌排公司向艾森贝克公司发出催款函，主要内容为海南灌排公司参与承建海南航天工程育种种植温室建设工程，已于2011年10月31日全部施工完毕。合同总金额为2804800元，已支付工程款金额为2001200元，未支付工程金额为803600元，要求艾森贝克公司将工程款、违约金、贷款利息一并支付。该函附件一艾森贝克支付海南航天工程育种种植温室建设工程账款明细表中，列明2012年1月21日，韩小桦向张岩支付50000元工程款。2014年12月16日，艾森贝克公司复函海南灌排公司，确认未付工程款为803600元，不同意支付违约金及银行利息，对未付工程款将从2015年3月起支付。2015年1月7日，艾森贝克公司致函海南灌排公司，提出关于支付欠款803600元时间表。2015年1月21日，海南灌排公司书面通知艾森贝克公司，不同意其提出的欠款归还计划，要求艾森贝克公司在2015年1月31日前一次性支付拖欠工程款803600元，其余违约金及资金占用费再行协商解决。2015年2月11日，艾森贝克公司通过中信银行向海南灌排公司电汇支付50000元工程款。2015年12月30日，艾森贝克公司致函海南灌排公司称，公司目前正处重组过程中，预计将在2016年3月30日前完成，承诺于公司重组完成后立即将合同尾款一次性付清。2016年5月25日，艾森贝克公司致函海南灌排公司，函件主要内容为公司被并购工作进展缓慢，预计整个手续完成且资金情况将在7月底前后开始进入，希望从8月底开始支付此笔资金。2018年3月9日，海南广哲律师事务所受海南灌排公司委托，向艾森贝克公司发出律师函，要求支付803600元工程款及违约金30万元。另查明，2014年12月10日，海南仲裁委员会受理海南灌排公司与艾森贝克公司建设工程合同纠纷一案，审理查明在施工过程中，因施工图设计缺陷、施工内容增加等原因，在施工设计图范围外增加了海南灌排公司的工程量，海南灌排公司为此制作了工程签证，签证注明签证工作量为固定合同价外的增补工程，并经建设单位、监理单位、总包单位盖章签字确认。海南仲裁委员会于2015年8月11日作出（2015）海仲（三）字第1号裁决书，认定该案工程签证中属于施工设计图范围外的工程量造价总额为702340.2元，扣除艾森贝克公司已向海南灌排公司支付的102712.89元，艾森贝克公司还应向海南灌排公司支付工程签证结算款599627.31元，裁决艾森贝克公司向海南灌排公司支付工程签证结算款599627.31元。现该裁决已生效。

本院除对一审查明的事实“截至目前为止，被告已向原告支付涉案工程款2001200元，未付803600元。原告分别于2014年10月15日、2015年1月21日、2018年3月9日向被告发函主张涉案未付工程款以及违约金”不予确认外，对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点：1.涉案未付工程款的数额认定；2.艾森贝克公司是否违约，应否支付违约金及海南灌排公司支付违约金的请求是否超过诉讼时效。

一、关于涉案未付工程款的数额认定问题。（一）艾森贝克公司主张凭单号为21414191、21325111的中信银行电汇凭单、中国民生银行网上银行电子回单涉及的款项均为向海南灌排公司支付的工程款，属于双方确认未付合同价款803600元范围，应从中扣减。首先，关于中信银行电汇凭单。对于海南灌排公司在涉案工程施工设计图范围外增加了工程量，经鉴定增加的工程量造价总额为702340.2元的事实，已为生效的海南仲裁委员会（2015）海仲（三）字第1号裁决书所确认，结合艾森贝克公司二审中关于凭单号为21414191、21325111的中信银行电汇凭单的两笔款项，是向北京市第二中级人民法院交纳的上述仲裁案件执行款的陈述，可以认定，海南仲裁委员会在（2015）海仲（三）字第1号案件中裁决艾森贝克公司向海南灌排公司支付的599627.31元工程签证结算款，属于涉案工程施工设计图范围外增加的工程量造价，不属于《基础土建施工合同书》约定的合同总价2804800元范围内。也即，凭单号为21414191、21325111的中信银行电汇凭单中的款项，并非艾森贝克公司向海南灌排公司支付的涉案工程款，不在双方确认未付合同价款803600元范围内。其次，关于中国民生银行网上银行电子回单。该网上银行电子回单中，付款人韩小桦向收款人张岩转账50000元。艾森贝克公司上诉主张该笔款项系艾森贝克公司支付的工程款，并提供海南灌排公司于2014年10月15日发出的催款函予以证实，该催款函附件一艾森贝克支付海南航天工程育种种植温室建设工程账款明细表中，韩小桦向张岩支付50000元工程款。据此，可以认定韩小桦通过中国民生银行网上银行向张岩转账支付的50000元，为艾森贝克公司向海南灌排公司支付的工程款。海南灌排公司在一审中提交催款函的同时，未提交催款函的相关附件材料，而艾森贝克公司亦未提交催款函，导致一审未能采信中国民生银行网上银行电子回单作为本案证据，以致认定艾森贝克公司未付工程款为803600元欠当。本院根据二审查清的事实，依法予以纠正。艾森贝克公司关于韩小桦向张岩转账的50000元为工程款的上诉主张成立，本院予以支持。海南灌排公司认为韩小桦付给张岩50000元不属于海南灌排公司付款的意见，缺乏事实根据，不予采纳。

综上，包括韩小桦向张岩转账支付的50000元工程款在内，截至2014年10月15日，双方确认艾森贝克公司未付的工程价款为803600元。其后艾森贝克公司在2015年2月11日，通过中信银行向海南灌排公司电汇支付了50000元工程款。因此，扣除艾森贝克公司在双方确认未付工程款后支付的50000元，艾森贝克公司未付工程款金额为753600元。

二、关于艾森贝克公司是否违约，应否支付违约金及海南灌排公司支付违约金的请求是否超过诉讼时效问题。首先，艾森贝克公司上诉主张涉案工程项目至今没有竣工验收与结算，其未支付工程款不违反合同约定。本案中，艾森贝克公司与海南灌排公司签订的《基础土建施工合同书》第11条第（5）项约定：“全部项目施工完毕并通过甲方、监理方、业主方的最终竣工验收，及业主结算审计完毕后10日内支付合同总额的15%。剩余5%作为质量质保金，自经甲方验收日起一年如无质量问题10日内支付”，根据上述约定，艾森贝克公司向海南灌排公司支付合同总额15%的时间是在全部项目施工完毕并通过艾森贝克公司、监理方、业主方的验收及业主方结算审计完毕后10日，支付合同总额5%的质量质保金的时间是自验收日起一年如无质量问题10日内支付。艾森贝克公司一审庭审中自认涉案工程项目竣工验收的时间为2012年10月22日，自述其与业主结算审计的时间为2012年12月17日，但其提供的《工程结算审核报告》为复印件，没有提供原件核实，也未申请人民法院调查取证，真实性不能确认，一审对该份证据不予采信，据此合理推测全部项目的结算时间与竣工验收时间一致，确定2012年10月22日为竣工验收和业主结算审计完毕的时间，并无不当。艾森贝克公司应在2012年11月1日前向海南灌排公司支付合同总额15%的合同价款，在2013年10月31日前支付合同总额5%的质量质保金。艾森贝克公司未按照合同约定履行支付合同价款的义务，违反双方合同约定，依法应承担违约责任。一审判决艾森贝克公司向海南灌排公司支付违约金，并无不当。一审以艾森贝克公司未付工程款和质量保证金的金额为基数，计算其逾期还款违约金，海南灌排公司对此没有异议，视为服从一审判决。故艾森贝克公司应向海南灌排公司支付的违约金分别计算为：以欠付工程款613360元为基数，自2012年11月2日起按照每日0.05‰的标准计算至付清之日止；以欠付工程款140240元为基数，自2013年11月1日起按照每日0.05‰的标准计算至付清之日止。其次，海南灌排公司支付违约金的请求是否超过诉讼时效问题。双方合同第13条约定“甲方未按约定的期限支付款项，则每逾期一日，应向乙方支付合同总额的0.05‰的违约金......”，本案中，海南灌排公司请求艾森贝克公司支付的违约金，是艾森贝克公司因逾期未支付涉案工程款而产生的新债权，艾森贝克公司尚未付清拖欠海南灌排公司的工程款，故海南灌排公司的违约金请求未超过诉讼时效。一审认定海南灌排公司主张违约责任未过诉讼时效属合理,并无不当。

综上所述，艾森贝克公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销海南省文昌市人民法院（2018）琼9005民初1184号民事判决第三项；

二、变更海南省文昌市人民法院（2018）琼9005民初1184号民事判决第一项为：上诉人艾森贝克农业设备（北京）有限公司向被上诉人海南灌排技术开发有限公司支付工程款753600元，限于本判决生效之日起十日内付清；

三、变更海南省文昌市人民法院（2018）琼9005民初1184号民事判决第二项为：上诉人艾森贝克农业设备（北京）有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人海南灌排技术开发有限公司支付逾期还款违约金（以613360元为基数，自2012年11月2日起按照每日0.05‰的标准计算至付清款之日止；以140240元为基数，自2013年11月1日起按照每日0.05‰的标准计算至付清款之日止）；

四、驳回被上诉人海南灌排技术开发有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15086元（含管辖权异议案件受理费100元），由上诉人艾森贝克农业设备（北京）有限公司负担14945.5元，被上诉人海南灌排技术开发有限公司负担140.5元；二审案件受理费14986元，由上诉人艾森贝克农业设备（北京）有限公司负担14845.5元，被上诉人海南灌排技术开发有限公司负担140.4元。

本判决为终审判决。

审 判 长　蓝海燕

审 判 员　李福星

审 判 员　吴　美

二〇一九年四月二十九日

法官助理　陈进平

书 记 员　涂立辉

附：本案适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。