山西陆成建筑安装工程有限公司与山西六建集团有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2019）晋01民终2160号

上诉人山西陆成建筑安装工程有限公司与被上诉人山西六建集团有限公司建设工程合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2018）晋0105民初3566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山西陆成建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人蒲峰、白艳红、被上诉人山西六建集团有限公司的委托诉讼代理人陈建军、胡桂荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人山西陆成建筑安装工程有限公司的上诉请求：一、依法撤销原审民事判决，改判由被上诉人清偿上诉人工程款10416865元，并支付截止2018年4月18日止的利息1485271.33元，自2018年4月19日起按照银行贷款利息计算直至付清全部款项为止。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人在一审过程中尽到了举证责任，证明被上诉人仍拖欠上诉人工程款。一审判决违反民事诉讼法谁主张谁举证原则，加重了上诉人的举证责任，应当依法予以撤销。在一审开庭过程中上诉人为证明诉讼请求成立的事实，分别提交了承包合同、分包合同、分包合同补充协议、工程资料移交书、工程竣工报告、工程验收报告、工程结算书等资料，证明涉案标的即山西大医院项目系由上诉人分包并实际施工部分工程，且在2016年1月，被上诉人与上诉人共同结算认可工程实际造价21037661元。实际上，原告认可被告已经实际向原告支付了部分工程款，仍拖欠工程款10416865元未付。上诉人对自身收到的工程款金额不需要承担举证责任，被上诉人对该金额如有异议，应由被上诉人承担举证责任，但一审法院却强制性将举证责任倒置于上诉人，以“结算书中仅有工程结算总价，未标注已付工程款和剩余工程款。现原告主张被告支付剩余工程款10416865元，亦未提交相关证据予以佐证”为由驳回原告诉讼请求，明显违反民事诉讼法最基本原则。二、一审法院违反了“不告不理”的基本民事诉讼原则，应当依法撤销并予以改判。一审法院认为本案系建设工程合同纠纷，被上诉人在开庭过程中所举证据均为案外人即昌陆集团控制被上诉人的证据，与本案的实体审理无关，而且被上诉人也未申请追加昌陆集团为共同被告，一审法院也未依职权追加昌陆集团为第三人。一审法院即认可了被上诉人所提交证据的效力，明显已经突破了“不告不理”的原则。三、没有法律明确规定必须在工程结算书中明确标注已付工程款和剩余工程款，也不存在结算中标注已付工程款和剩余工程款的行业惯例和交易习惯，因此一审法院根据所谓行业惯例和交易习惯判决驳回上诉人诉讼请求也没有事实依据。四、被上诉人未提供其已支付工程款多于上诉人认可金额的相关证据，一审法院判决驳回上诉人诉讼请求没有事实和法律依据。一审庭审中，被上诉人仅就欠款事实向人民法院提交了一份资金余额表，但该表格是被上诉人单方制作，没有经过上诉人与被上诉人共同签字盖章认可，不应当作为认定案件事实的依据。被上诉人申请证人李某出庭作证，该证人系被上诉人现职工作人员，其要证明一、昌陆集团控制被上诉人；二、被上诉人实际仅仅欠上诉人7878元；因证人身份特殊性，与本案当事人有利害关系，故不能作为认定事实的证据。综上，请求二审法院撤销一审判决并予以改判。

被上诉人山西六建集团有限公司辩称，一、上诉人作为原告的主体并不适格，上诉人在2012年至2015年期间实际控制了被上诉人公司，被上诉人的高管组建了昌陆投资集团公司和昌陆建筑工程集团公司，被上诉人的高管担任昌陆建筑公司的总裁。2012年3月至4月，将被上诉人加入到昌陆建筑公司旗下，包括被上诉人所有的分公司，实际控制被上诉人资金。2015年，被上诉人的上级单位对六建与昌陆存在的问题经过调研下达文件，要求进行整改。此后，被上诉人被山西建设集团投资有限公司责令与昌陆建筑公司、投资公司分体运行。2016年1月18日，昌陆建筑公司才把属于被上诉人的财务专用章等部分财务资料、部分分公司移交六建，但是上诉人包括案外人陆海公司、包括母公司昌陆投资集团都拒绝将上诉人实际控制的六建八分公司、六建六分公司等财务资料、分公司公章、财务专用章等印鉴交还被上诉人，直到今天也没有交回，且有证据证明施工资料、财务资料均在上诉人的母公司昌陆资产管理公司掌控。因此，上诉人所谓一审法院违反举证分配原则，将举证责任由上诉人承担，我方认为是符合公平正义原则的。被上诉人的分公司受到了上诉人及其母公司的实际控制。双方之间没有正式分体的情况下，不属于平等民事主体之间的纠纷，上诉人主体不适格。二、被上诉人在一审庭审过程中，已经提交相反的证据。第一个证据是否拖欠上诉人工程款数字的财务报表，该财务报表显示六建六分公司仅仅拖欠上诉人7878元，并非上诉人所述1000余万诉讼请求。被上诉人在一审还专门请求法院由涉案项目的执行经理出庭作证，他本人的证明也陈述六建六分公司仅拖欠上诉人7878元。此外还当庭作证证明涉案项目的施工资料、财务资料等已经全部由上诉人的母公司昌陆投资集团下属的资产管理公司收走。该两份证据已经形成证据链条，能够相互印证。上诉人所举证据不能证明被上诉人拖欠上诉人1000余万工程款。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。三、关于结算书，涉案项目的结算，包括与上诉人的结算，本应在工程竣工的时候就应该及时作出，但是该结算书反而拖延好几年才做出，此过程中，被上诉人名义上所属的六建六分公司一直与上诉人之间存在资金往来，存在付款，因此在时隔好几年之后才做出的结算书，在说明结算总价的同时，也应该说明已付款项和欠付款项，这样才符合交易习惯。涉案工程的项目款存在上诉人公司挪用、侵占相关款项，通过以房抵债抵顶工程款的情形，上诉人利用对财务的控制故意混淆是非，相关报案资料我方已经提交上级部门。因此，上诉人的上诉理由不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院驳回上诉人的上诉请求。

上诉人山西陆成建筑安装工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款10416865元，并支付截止2018年4月18日止的利息1485271.33元，自2018年4月19日起按照银行贷款利息计算利息，直至付清全部款项为止。2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2009年10月10日，山西大医院筹备处（发包人）与被告（承包人）签订了《山西大医院施工合同》（GF-1999-0201），由被告承包山西大医院综合医疗大楼三标段工程。2011年3月10日，山西六建集团有限公司第六分公司（总包方、甲方）与山西陆成设备安装有限公司（分包方、乙方）签订《安装工程分包合同书》，将《山西大医院施工合同》（GF-1999-0201）中约定的图纸内安装内容分包给山西陆成设备安装有限公司。工程已于2011年11月22日竣工验收。双方均认可被告从2011年开始支付工程款。山西陆成设备安装有限公司于2015年5月19日出具安装工程分包结算书，山西六建集团有限公司第六分公司于2016年1月6日确认，结算总价为21037661元。现原告主张被告已支付10620796元，剩余10416865元未付。被告对此数额不予认可，认为仅有7878元未支付。原、被告均认为已支付的款项中有房屋抵顶的款项，但抵顶的数额，原告主张为1070796元，被告不予认可，但未明确具体的金额。庭审中，被告申请被告的山西大医院项目执行经理李某出庭作证并提供昌陆建筑工程集团组建协议书复印件、昌陆集团运行规范、2012和2015年经营责任书、2013年2月4日及2013年5月16日昌陆建筑工程集团有限公司出具的收取被告服务费的收据、2016年1月15日昌陆投资集团有限公司向被告移交基本户银行账户移交表、2016年1月15日昌陆投资集团有限公司向被告移交财务专用章印章移交表、会议纪要、关于对山西六建集团有限公司原董事长李督文同志离任经济责任的审计报告、付款凭证、关于山西六建集团与昌陆集团相关工作对接方案回复函复印件及山西陆海路桥市政工程有限公司、山西六建集团有限公司第六分公司、山西六建集团有限公司第八分公司、山西陆成建筑安装工程有限公司的企业信用信息公示报告，欲证明，2012年至2015年被告的财务专用章和银行账户受昌陆建筑工程集团有限公司控制，昌陆建筑工程集团下的子公司与被告的分公司存在人员、财务的混同。原告认为上述证据与本案无关。另查明，原、被告曾属昌陆建筑工程集团有限公司。2016年1月15日，昌陆投资集团有限公司向被告移交银行基本户、财务专用章。山西陆成设备安装有限公司于2018年1月22日变更为山西陆成建筑安装工程有限公司。山西六建集团有限公司第六分公司已于2016年12月23日注销。一审法院认为：本案系建设工程合同纠纷。涉案工程已于2011年11月22日竣工验收。根据行业惯例及交易习惯，工程竣工验收后，双方应对工程的总价进行结算。但本案直至2016年1月6日才进行结算，且在双方均认可被告从2011年开始支付工程款的情况下，结算书中却仅有工程的结算总价，未标注已付工程款和剩余工程款。现原告主张被告支付剩余工程款10416865元，亦未提交相关证据予以佐证。综上所述，原告的诉请，理由和证据不足，本院不予支持。判决：驳回原告山西陆成建筑安装工程有限公司的诉讼请求。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为,双方提交的证据中，即有涉案工程合同、结算书和被上诉人认可涉案工程项目确实存在，且由上诉人实际完成的事实，也有被上诉人的银行基本账户、财务专用章的移交表和公司基本账户、公章由案外人管理或持有的事实；上诉人称被上诉人已支付1000余万元的工程款，法庭要求上诉人将被上诉人已付款的证据予以提交，上诉人代理人称，据其了解,付款凭证多为收款数据，银行转账凭证较少；综合上述证据和可以查明的事实，法庭对涉案工程工程造价的真实性、已付工程款、欠付工程款等的确切数额无法作出准确认定，故目前的现有证据不足以支持上诉人的上诉理由，本院不予采纳。 综上，上诉人山西陆成建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费93213元，由上诉人山西陆成建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　王丰毅 审判员　　赵四民 审判员　　张军红

书记员　　李梦瑶