***与***、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省韶关市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤02民终459号

上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：***，女，汉族，住广东省乳源瑶族自治县。

委托代理人：赖书锦，男，××年××月××日出生，汉族，住址同上。

委托代理人：谢斌，广东韶信律师事务所律师。

上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：***，男，汉族，住广东省乳源瑶族自治县。

上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：***，曾用名李华，男，汉族，住广东省乳源瑶族自治县。

上述两位上诉人的共同委托代理人：胡远春，广东湘客律师事务律师。

被上诉人（原审被告）：乐昌市恒源水电建筑工程有限公司。住所地：广东省乐昌市。

法定代表人：刘祥庆，董事长。

委托代理人：胡小兵，广东韶华律师事务所律师。

上诉人***、***、***因与被上诉人乐昌市恒源水电建筑工程有限公司（以下简称“恒源公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省乳源瑶族自治县人民法院（2015）韶乳法民一重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月3日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案双方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

本院经审理查明：经政府审批兴建的乳源瑶族自治县背前水电站（以下简称“背前水电站”）在工商行政部门登记的经营者为***个人，2012年12月4日，（甲方）背前水电站与（乙方）***、李华（即***）签订一份《合同协议书》，双方约定：“一、工程名称：背前水电站施工合同。二、工程的主要内容及范围：1、拦河坝的坝体建筑；2、引水工程，包括引水隧洞建设、引水箱涵建设和引水压力钢管的土建部分；3、发电厂房及宿舍工程的建设；4、三通一平的场地平整和进场道路建设。三、承包方式及金额。本工程由乙方包工包料总价承包，合同总额人民币2900000元，本工程施工图纸范围内的施工内容采用总价承包的方式，工程由于变更导致工程费用的增加或减少，由双方友好协商并签订补充协议，变更费用的增减以变更图纸为准。四、质量要求1、乙方保证乳源县背前水电站工程施工质量达到工程规范和图纸要求的合格标准，确保质量，可安全投入使用。2、工程变更，项目所有变更必须经甲方同意，并由设计单位出具变更图纸后方可施工，任何未经甲方同意的合同外项目及变更发生的费用由乙方自行负责，给甲方造成损失的按实际赔偿。3、本工程由乙方包工包料。合同价已经包含人工的培训、保险、安全防护、材料的装卸、运输等费用，甲方不再支付其他费用。4、工程施工过程中，乙方必须按要求做好防洪防汛措施，由于洪水导致的施工损失由乙方全部负责，导致工期延长可按洪水持续时间顺延。五、合同工期。双方约定合同工期150日，工期要求必须在2013年7月30日前全部完工。如因乙方的原因导致工期延长或质量问题导致无法按期发电，每延长一天，按合同总金额的5%赔偿甲方损失……”赖书锦、***、李华分别代表双方在该协议中签名，背前水电站并在该协议中加盖公章予以确认。同日，赖书锦代表背前水电站出具一份“本合同补充说明”，当中载明：本合同［即上述《合同协议书》］补充说明第三条中第4点三通一平的平整和进场道路建设及线路不在2900000元范围内结算。背前水电站在该补充说明中加盖公章。合同签订后，因***、***为个人承包，两人均没有水利建筑资质，***要求要挂靠有资质的单位承包，2013年1月10日，***、***便借用恒源公司名义与背前水电站签订一份《乳源县背前水电站施工合同书》，当中载明：发包方为背前水电站，承包方为恒源公司，该合同分别对工程概况、工程承包范围、合同工期（2013年3月1日至12月31日）、工程质量标准、合同价款等问题进行了约定。恒源公司与背前水电站各自在该合同中加盖公章，***并把自己的银行账户记录在该合同尾部。

另查明：2013年2月20日，背前水电站与实际施工方***、***以及相关各方召开协调会议，会后形成《乳源县背前退场现场会议记要》，当日参加会议的单位及人员有背前水电站代表赖书锦，恒源公司代表***，乳源县水务局，设计及监理单位（韶关市水利水电勘测设计咨询有限公司）代表等人。上述会议纪要的内容为：1、乙方（实际指***、***，下同。）提出退出背前水电站施工现场，解除施工合同。2、退场清算：（1）计量已经完成的工程质量合格的工程量；（2）已完成的工程质量合格的工程量单价按韶关市水利水电勘测设计咨询有限公司编制的《乳源县背前水电站初步设计报告》中的单价计。（3）不合格工程为大坝基础以上部分C15埋石砼，限定在本月（即2013年2月）23号前拆除，拆除责任及费用由施工单位承担。（4）如果乙方在约定时间之前未拆除，则甲方（即背前水电站）可委托其他单位拆除，费用从乙方施工费中扣除。甲方处有赖书锦签名（但未加盖背前水电站公章）。乙方处有***签名，设计及监理单位也分别由各自参会人员签名确认。2013年3月25日，背前水电站（甲方）与恒源公司（乙方）签订一份《解除工程施工合同协议书》，当中注明不能继续履行合同的原因是“由于成品控制原因，乙方不能继续履行”。《解除工程施工合同协议书》第一条约定：甲、乙双方自愿解除原施工合同。二、为了不影响甲方项目建设，乙方须在协议签订后七天内进行退场清算。三、背前水电站所发生各项事情与乙方无任何关系，上交给乙方管理费，不给予退还。四、协议一式四份，双方各执两份，自双方签字之日起生效。之后，涉案工程基本处于停工状态。***、***退场时，***与背前水电站代表黄洪发曾共同对***、***已施工的工程量进行现场测量并制作工程结算单，该部分单据原件由黄洪发持有，后***复印并提交作为证据使用。

还查明：2013年1月10日，***预收背前水电站工程款50000元、2013年2月7日，***预收背前水电站工程款120000元，以上合计170000元。2013年6月间，背前水电站建设施工现场当地发生突发一场特大洪灾，此后，工程现场除大坝基础正负零以下混凝土外未留下任何痕迹。2013年7月24日，韶关市水利水电勘测设计咨询有限公司工程监理部出具一份《监理报告》，该报告主要内容为：背前水电站将背前水电站工程发包给恒源公司承包，施工单位于2013年2月初完成大坝C15砼埋石基础，工程设计人员前往施工现场检查工作，发现大坝基础施工存在质量问题，浇筑C15砼埋块石的施工工序存在几个问题：掺入石粉拌制砼，使用水泥含量不足、现场使用的河沙含泥量超标、施工中埋块石的比例超过设计指标、没有采用机械搅拌砼、没有砼配合比、埋石含量达70%左右，监理单位要求施工单位返工。2013年3月7日，背前水电站委托韶关市水利水电工程质量检测站对背前水电站工程砼强度、原料质量进行现场抽检，根据《工程现场抽样单》记载，受检单位由邓兰基（***女婿）签名，委托单位由黄洪发签名，监理单位由高华山签名。2013年3月8日，恒源公司委托韶关市水利水电工程质量检测站现场进行回弹检测并填写《样品检测委托单》（当中也有邓兰基的签名），检测部位：大坝基础埋石砼面，检测结果为：构件名称：大坝基础埋石混凝土右，编号：HT20130010，测区数量10，强度等级C15，混凝土抗压强度换算值（MPa）平均值15.5，标准差2.79，最小值12.4，现龄期混凝土强度推定值（MPa）10.9，检测部位：大坝基础埋石砼面，填写《样品检测委托单》201303047号，检测结果为：构件名称：大坝基础埋石混凝土，左，编号：HT20130009，测区数量10，强度等级C15，混凝土抗压强度换算值（MPa）平均值13.3，标准差0.82，最小值12.5，现龄期混凝土强度推定值（MPa）12.0（检测费1500元由恒源公司支付）。根据上述反馈的检测数据分析，现场抽样检测部位的砼达不到设计图纸要求。2013年7月22日，相关人员对大坝基础施工质量整改情况进行检查，发现大坝基础施工的砼质量达不到设计要求，同时原开挖基础面没有验收数据和图片资料。设计和监理人员要求建设单位对已完成的埋石砼全部拆除，按设计要求开挖至大坝岩石基础，施工单位自检合格后申请监理单位组织验收。2013年3月26日，韶关市水利水电工程质量检测站向恒源公司出具一份《收据》，当中注明收到恒源公司背前水电站检测费1500元。

又查明：2013年8月23日，***以恒源公司、***、***为被告向广东省乳源瑶族自治县人民法院（以下简称“乳源法院”）提起诉讼，请求判令确认***、恒源公司、***、***所签订的《合同协议书》和《乳源县背前水电站工程施工合同书》于2013年3月25日解除；***、***返还***预付的工程款170000元等多项诉讼请求。该案审理期间，***、***于2013年12月26日申请对背前水电站工程进行工程造价鉴定，乳源法院于2014年1月20日通过本院委托韶关市建韶工程造价咨询有限公司对背前水电站工程施工工程量及造价进行工程造价鉴定，该司于2014年3月26日出具《工程造价鉴定书》，鉴定结论为：1、双方已确认工程量部分的工程造价为343682.54元，***有异议部分工程量的工程造价为172960.75元，两项合计516643.29元。2014年5月12日，乳源法院传唤韶关市建韶工程造价咨询有限公司出庭接受双方询问，期间，经***、***、***及恒源公司一致同意，由韶关市建韶工程造价咨询有限公司依照韶关市水利水电勘测设计咨询有限公司于2012年12月编制的《乳源瑶族自治县背前水电站工程初步设计报告》所载工程单价，对背前水电站工程进行工程造价重新鉴定，该司于2014年5月16日再出具一份《工程造价鉴定书》，当中载明：一、鉴定依据：（1）2014年1月20日广东省韶关市中级人民法院委托书（2014）韶中法外委字第15号。（2）广东省韶关市中级人民法院提供的2013年10月18日的《现场勘查笔录》（内附***提供的洪水冲后背前水电站的照片，现场施工记录等共6页）。该笔录已经双方签名确认。（3）《乳源县背前水电站退场现场会议纪要》。（4）《乳源瑶族自治县背前水电站工程初步设计报告》。本鉴定书造价依据《乳源县背前水电站退场现场会议纪要》：已完成的工程质量合格的工程量单价按韶关市水利水电勘测设计咨询有限公司编制的《乳源瑶族自治县背前水电站工程初步设计报告》中的单价计……二、鉴定结果：鉴定造价分为两部分：其中：一部分为原、被告双方已确认的工程量，并且质量验收合格，该部分造价为151655.59元。第二部分为原、被告双方已经确认的工程量，但质量验收不合格，该部分造价为134619.98元。第三部分为原告有异议的工程量，该部分造价为165233.35元（原告有异议工程量为背前水电站坝头，工程项目名称：分部分项工程量清单计价合计58258.85元，其他项目合计106974.50元，总投资165233.35元），计价详见工程造价鉴定书。上述鉴定共产生鉴定咨询费10000元，此款由***、***预交。另外，***在该案审理时曾申请对背前水电站延迟竣工造成损失，确定背前水电站年度日平均发电收入损失数额进行评估鉴定。2014年3月12日，广东电网韶关乳源供电局复函乳源法院称：因背前水电站是一个未建成投产的水电站，该局没有背前水电站历史发电数据来对背前水电站年度或年平均收入作出测算，该局建议原审法院通过水利部门或电力设计院等专业部门作出评估。2014年3月，韶关市水利水电勘测设计咨询有限公司出具一份《证明》称：根据我司2010年6月编制的背前水电站初步设计报告的计算成果，理论上该电站建成后，背前水电站年平均发电量为153万度。根据《省物价局、省水利厅、广东电网公司关于调整小水电上网电价最低保护价标准的通知》规定，自2013年4月1日起，全广东省小水电企业现行上网电价的最低保护价为每千瓦时43.82分（不含增值税）。2014年10月10日，乳源法院作出（2013）韶乳法桂民初字第126号民事判决：一、限***于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款人民币116888.94元给***、***。二、驳回***的其他诉讼请求。三、驳回***、***的其他诉讼请求。***、***、***均不服该判决，向本院提起上诉。案经本院二审审理后认为，（2013）韶乳法桂民初字第126号民事判决认定基本事实不清，影响案件正确判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定撤销广东省乳源瑶族自治县人民法院（2013）韶乳法桂民初字第126号民事判决，将该案发回广东省乳源瑶族自治县人民法院重审。从而引发本案

再查明：2013年10月18日，原（2013）韶乳法桂民初字第126号案件审理期间，乳源法院组织背前水电站（由代理人谢斌律师做代表）与***、***到背前水电站建设工程施工现场进行实地勘察并制作笔录，在该笔录中争议双方有如下问答：1、***和***称其二人已施工部分包括机房基础、压力管道、隧道口出水开坑、围堰、坝基础。谢斌律师对此回答“以上确实是苏、李施工，但是具体多少方就无法核实，对坝基础质量认为不合格。”2、***和***称对于工程量当时有测量数据及背前水电站人员黄鸿发验收，坝基础上为475.2立方米，下为418.85立方米。谢斌律师对此回答“对于坝基础工程量无异议。”3、争议双方均认可清场交接时材料（沙、石、水泥）堆放在离坝头约三十米的地方。4、主审法官现场宣布“经现场勘查，双方当事人确认如下事实，苏、李已施工的工程：机房基础（489.2M3）、压力管道（147.75M3）、开隧道路（544.6M3）、隧道口开挖出水口（4275M3）、进水口（2185M3）、大坝基础开挖（810M3原告不确认）、边坡（540M3原告不确认）、大坝基础（上：475.2M3，下：418.85M3）。”***、***以及谢斌均未对此结论当场提出异议，***、***以及谢斌均在该笔录中签名确认。2013年7月1日，背前水电站出具一份《乳源县背前水电站管理置守人员工资汇总表》，当中注明赖书润、赖香康两人自2013年2月至6月的工资合计为35000元。

最后查明：就本案争议，***、***曾于2013年6月间以赖书锦为被告向乳源法院提起诉讼，要求判令：1、赖书锦向***、***返还工程款528062.29元。2、案件诉讼费用由赖书锦负担。该案经乳源法院审理后认为，背前水电站合法登记经营者是***而非赖书锦，因此，赖书锦并非该案适格被告主体，故乳源法院于2013年8月8日作出（2013）韶乳法桂民初字第97号民事裁定：驳回***、***对赖书锦的起诉。该案已发生法律效力。

本案发回重审后，***向原审法院诉称：2012年12月4日，***以背前水电站名义与***、***签订《合同协议书》，约定将背前水电站的拦河坝、引水涵管、厂房宿舍等建设工程以总价承包方式发包给***、***施工。由于***、***不具备水电建设工程施工企业资质，***、***便介绍恒源公司参与项目建设，并在2013年1月10日促成背前水电站与恒源公司签订了《乳源县背前水电站工程施工合同书》。至此，《合同协议书》项下的权利义务均为上述施工合同书所吸纳和覆盖，《合同协议书》事实上已经协议终止，取而代之的是上述施工合同书以及依据该合同所确定的各方权利义务关系。背前水电站的施工人为恒源公司，实际施工人则为***、***。合同签订后，***、***开始进场施工，***按照合同约定分两次向***、***预付了共170000元工程款。但是***、***为抢施工进度，未经设计、监理单位同意，擅自开工、改变施工条件和施工用料，用钩机替代搅拌机进行混凝土搅拌，用河床里就地取材的大、小卵石替代碎石充当混凝土原料，未通知监理人员到现场监督施工等，造成电站主体工程——拦河坝的基础混凝土存在严重质量问题。为查明坝基质量问题，***垫付了取样检测费用，由***、***委托韶关市水利水电工程质量检测站对电站大坝基础埋石混凝土取样检测，检测数据反映坝体基础混凝土抗压强度为12.0和10.9MPa，与设计文件要求的C15级混凝土抗压强度值15MPa相去甚远，存在明显质量不合格情形。自2013年2月上旬发现坝体质量问题后，***与***、***及设计、监理单位曾多次进行协商，要求***、***撤除不合格坝体建筑进行重建，***、***对此却不愿接受。为减少工期无限延误造成的损失，***同意***、***解除合同要求，并分别于2013年2月20日和3月25日与其签订了《乳源县背前水电站退场现场会议纪要》及《解除工程施工合同协议书》，确定：***与***、***解除施工合同，***、***限期撤除不合格建筑，清场和退出施工现场。然而，***、***仍不履行退场义务，至今没有撤除不合格坝体基础、清除场内堆放建筑原料，致使***无法恢复水电站工程建设，经济损失不断扩大。***、***上述行为已构成根本违约，造成了我重大经济损失，为维护***的合法权益，特向法院提起诉讼，请求：1、确认***与***、***所签订的《合同协议书》和《乳源县背前水电站工程施工合同书》于2013年3月25日解除；2、判令***、***返还***预付的工程款170000元；3、判令***、***立即退出施工现场，将其堆放在现场的建筑材料全部清走；4、判令***、***立即清除已浇注的不合格大坝基础混凝土或赔偿清偿费用30000元；5、判令***、***赔偿***因工期延误造成的各项损失，其中：计算到2013年7月15日的电费收入和值守管理员工资损失合计691952元；6、判令***、***承担背前水电站坝体混凝土基础取样检测费用4000元，其中包括***已代为垫付的1500元；7、判令***、***负担案件诉讼费、保全费。

***、***反诉称：2009年间，***、***经朋友介绍认识赖书锦，当时***、***正在做乳源县天井山三级尾水银武水电站，而赖书锦则拟投资兴建背前水电站，但因资金不足，赖书锦要求施工方带资35%-40%，工程结束两年后付清款。因***、***有一定的流动资金，所以历经3年谈判，赖书锦代表背前水电站与***、***于2012年12月4日签订施工合同，约定背前水电站将拦河坝、引水、发电厂及宿舍等工程由***、***以包工包料形式总承包建设，承包价为290万元。后应背前水电站的要求使用有建设资质的恒源公司名义，由背前水电站与恒源公司签订《乳源县背前水电站施工合同书》，该合同补充说明第二条第四点三通一平的平整和进场道路建设以及线路不在2900000元范围内结算。2012年12月5日，***、***进场施工，2013年1月19日大坝基础建好验收。另外，不在合同范围内结算的工程有：1、新开工路1130米，按100元／米计算11300元；2、河道水中桥计价为30000元；3、公路凿管5000元；4、工人拉线路工资1560元及漏电开关闸刀500元；5、隧道入水口开挖和出水口开挖合计6460立方，每方15元计96900元；6、进隧道路开挖564立方按15元计8460元；7、挖填河堤机房压力管999.50立方按15元计114925元；8、大坝堆放材料平台开挖340平方按20元计6800元；9、大坝平台运来的沙石填实399平方按20元计7980元。***、***一直根据合同及背前水电站的合理要求进行施工，并在相关单据上由背前水电站安排的人员赖书润、黄洪发检查确认签字，大坝基础也拍了照片发给监理、设计单位看过，也一起现场签名验收，所有工作均经黄洪发、赖书润等人现场签名验收。只是在此过程中，***总以各种理由不到现场沟通查看，并找各种理由说涉案工程质量不合格，还强人所难要求所有材料需用绞盘机作业，如果按此方法施工根本不可能在预算及工期范围内完工，此外，在施工单价计算上，双方原来一致同意参照银武水电站单价结算，且工程款不含任何税费，***却要求挂靠有资质单位并将工程款打入挂靠单位账户，***、***无法接受，***立即要求***、***退场。2013年2月20日，双方在韶关设计院、监理局代表在场确认下商定退场意向并形成《乳源县背前水电站退场现场会议纪要》，***代表以及设计代表、监理代表签名。随后，新入场施工队与***、***于2013年3月19日进行交接，双方签名确认。此后，***、***多次找***结算工程未果。按双方约定计算，***、***施工工程款总计1485598.1元，扣减***预付的170000元，***仍需支付工程款1315598.1元给***、***。为维护自身合法权益，特反诉***，请求判令：1、***支付工程款1315598.1元给***、***。2、案件全部诉讼费由***负担。

原审法院认为，该案为建设工程施工合同纠纷，该纠纷是指当事人之间因订立、履行、变更、终止建设工程施工合同发生的权利义务纠纷。***在该案审理过程中自愿撤回其第三项诉讼请求，系其自由处分其民事权利的行为，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条之规定，该院予以支持。根据***的起诉、***和***的反诉以及双方庭审陈述，对于***的各项诉讼请求及***和***的各项反诉请求，该院分析与认定如下：

一、对于***的各项诉讼请求，该院分析与认定如下：

（一）关于能否确认***与***、***所签订的《合同协议书》和《乳源县背前水电站工程施工合同书》于2013年3月25日解除的问题。***以背前水电站为甲方与作为乙方的***、***于2012年12月4日签订了《合同协议书》，此协议虽为双方真实意思表示，但***、***作为承包人，并未取得建筑企业施工资质；在《合同协议书》签订后，***、***于2012年12月5日开始进场施工至2013年2月7日，故其为实际施工人；由于***、***缺乏资质，故挂靠在恒源公司名下，并由恒源公司与***于2013年1月10日签订了《施工合同书》，该份施工合同书实为***、***借用有资质的恒源公司的名义签订，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该《合同协议书》和《施工合同书》均属无效合同，自始没有法律约束力，故不存在解除《合同协议书》和《施工合同书》的问题；对于***要求确认《合同协议书》、《乳源县背前水电站施工合同书》于2013年3月25日解除的主张，该院不予支持。

（二）关于***、***应否返还***预付的170000元工程款的问题。在《合同协议书》签订后，***、***已进行施工建设，但由于***、***所做工程质量并未经国家水利主管部门注册批准的有特定资质的检测单位鉴定是否合格，无法确定***、***所做工程合格部分的工程款数额大小，而***亦未提供其他证据证明其上述诉讼主张，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，该院对***的上述诉讼请求不予支持。

（三）关于***、***应否立即清除已浇注的不合格大坝基础混凝土的问题。在***、***停工后，该电站所在地于2013年8月间发生了一场特大洪灾，工程现场未留下任何痕迹（除大坝基础正负零以下混凝土外）；且对于***、***所做工程，双方未委托经国家水利主管部门注册批准的有特定资质的检测单位对该所做工程质量是否合格进行鉴定，现***未提供证据证明***、***已浇注大坝基础混凝土具体哪部分为其诉求的不合格部分，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，该院对***的上述诉讼请求不予支持。

（四）关于***、***应否赔偿***因工期延误造成的各项损失，其中：计算到2013年7月15日的电费收入和值守管理员工资损失合计691952元的问题。该案中，***未提供证据证实其损失数额，虽然其于2013年12月7日申请委托相关有资质机构对背前水电站延迟竣工，按理论计算发电量，确定该水电站年度日平均发电收入损失数额进行评估鉴定，但在该院多次与有关鉴定机构联系、沟通的情况下，上述鉴定机构均表示无法评估电站的损失；该院发函至广东电网韶关乳源供电局征询关于确定设计装机容量为320KW的背前水电站年度或年平均收入问题，该供电局于2014年3月12日复函称，由于乳源县背前水电站是一个未建成投产的水电站，我局没有其历史发电数据来对其年度或年平均收入作出测算。因此，对于***请求***、***赔偿电费损失，因无法确定其具体损失的数额，故该院不予支持。***要求***、***支付值守管理员工资损失，但其未提供证据对其诉讼主张加以证明，故该院对***要求***、***支付其值守管理员工资损失的诉讼请求不予支持。

（五）关于***、***承担水电站坝体混凝土基础取样检测费用4000元的问题。水利建设工程质量是否合格应经国家水利主管部门注册批准的有特定资质的检测单位进行检测鉴定；***以恒源公司的名义委托韶关市水利水电工程质量检测站对背前水电站工程进行取样回弹检测，为此产生检测费用4500元，应由***自行承担；对于***请求***、***支付取样检测费用4000元的主张，该院不予支持。

二、对于***、***的各项反诉请求，该院分析与认定如下：

（一）关于***是否应支付工程款917932.17元的问题。背前水电站建设工程属于水利建设工程，其质量检验标准区别并优于普通的建设工程，属于国家水利部门专门特殊管理，其他部门均无权对水利建设工程的质量问题进行评判；根据《水利工程质量检测管理规定》第三条和第三十四条的规定，检测单位应当按该规定取得资质，并在资质等级许可范围内承担水利工程质量检测业务，未取得相应资质，擅自承担检测业务的，其检测报告无效。该案中，双方均未委托经国家水利主管部门注册批准的有特定资质的检测单位对***、***所做工程质量是否合格进行鉴定，双方在庭审中亦因缺乏鉴定基础而表示不申请对该所做工程质量是否合格进行鉴定，故该院无法确定***、***所做工程质量是否合格。韶关市建韶工程造价咨询有限公司作为工程造价鉴定机构，其在未确定工程质量是否合格的前提下即对***、***所做工程量进行工程造价鉴定，其作出的《工程造价鉴定书》不符合法律法规的规定，该院不予采纳。***、***为此支付的鉴定咨询费10000元，由其自行承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，承包人在建设工程施工合同无效的情况下，可请求参照合同约定支付经验收合格部分工程的工程款。由于该案无法确定***、***所做工程是否合格，故无法确定合格部分工程的工程款具体数额，且***、***未举证证实三通一平和进场道路建设和线路建设等不在《合同协议书》约定的290万元范围内的工程已经双方结算及结算工程款具体数额；故对于苏振男、***要求***支付工程款917932.17元的主张，缺乏事实依据，该院不予支持。

（二）关于***是否应支付违约金397665.96元的问题。背前水电站（甲方）与***、***（乙方）签订的《合同协议书》并未约定甲方向乙方支付违约金的情形，且该《合同协议书》属无效合同，自始没有法律约束力；***、***要求***支付违约金397665.96元的主张，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。

（三）关于***、***申请对其所做的背前水电站工程重新进行工程造价鉴定的问题。该案双方均未委托经国家水利主管部门注册批准的有特定资质的检测单位对***、***所做工程质量是否合格进行鉴定，双方在庭审中亦因缺乏鉴定基础而表示不申请对工程质量鉴定，故该院无法确定***、***所做工程质量是否合格；在此前提下，***、***申请对其所做的涉案工程量重新进行工程造价鉴定，已无实际意义，该院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2016年1月11日作出（2015）韶乳法民一重字第3号民事判决：一、驳回***的全部诉讼请求。二、驳回***、***的全部反诉请求。案件受理费12740元，保全费4770元，合计17510元，由***负担；案件反诉受理费8320元，由***、***负担。

***不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院对***、***承建工程正负零以下混凝土坝基工程质量认定事实错误。***提交的证据中有韶关市水利水电工程质量检测站做出的《回弹法检测混凝土挤压强度报告》清晰载明：大坝基础埋石混凝土左、右两组每组6个样点的平均强度推定值分别为l2.0、10.9MPa（兆帕斯卡），与设计文件所要求Cl5级混凝土强度值15MPa相差甚远，存在明显质量不合格情形。原审法院对此证据未予采信，显为失当、错误。

二、原审法院对***支付的17万元预付工程款的处理是错误的。***、***承建的涉案电站主体坝基工程存在明显的质量缺陷，与设计规范和工程责量要求相背离，且***、***也拒绝为此进行修复或重建。因此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十条：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持：（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”的规定，***、***均无权要求***支付工程价款。据此，***请求二审法院：1、撤销原审判决第一项，改判***、***向谢瑞娟返还17万元；2、案件全部费用由***、***负担。

***、***答辩称：第一、原审判决第一项正确，应予维持。原审判决第二项诉讼费分担问题，***、***认为自己不用负担两审诉讼费用，事实和理由都在***、***的上诉状中，现简单说明，涉案工程均经过验收，不属于***、***的转让，17万元工程款不存在退还问题。

恒源公司答辩称：那段工程期间***、***不是挂靠在恒源公司，本案与恒源公司无关。

***、***亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院查明的事实有误。1、原审判决书第ll页第2自然段第l-3行称，***、***挂靠恒源公司不属实。该查明既无事，也无证据。2、是甲方背前水电站为取得建设该水电站的开工令而与恒源公司签订施工合同，与***、***无关。3、原审法院仅凭写有***的农业银行账号认定有双方有挂靠关系实在牵强。4、恒源公司对背前水电站与其签订的《会议纪要》不知情，该纪要中也无恒源公司盖章，该查明从何谈起5、原审法院认定***、***提出退出施工不属实。6、***与***、***二人并未进行退场清算.7、涉案工程现场未留下任何痕迹不属实。8、该工程质量不需要鉴定，因为甲方人员都在现场监督，同时甲方也知道乙方没有资质。9、***后来建大坝还是使用***、***一流的材料。10、工程质量监督只应针对大坝正负零以下工程而不是全部工程。

二、分析认定部分有误。***借用恒源公司的资质取得开工令，故认定***、***借用资质明显错误。2、涉案工程装机容量为1000KW。3、工程质量有争议部分为正负零以下，以上的刚才没有质量争议。4、鉴定费不应由***、***承担。5、三通一平、进出道路建设的相关证据已提交，还要提交什么证据。6、原审法院不支持违约金显然错误。据此，***、***请求二审法院：1、撤销原审判决，查明事实后改判***向***、***支付工程款及违约金合计1315598.1元。

***答辩称：对***、***上诉所称背前水电站后面的施工都是利用他们的基础进行这一说法***有意见，这个说法不符合事实，第一、路***进行了简单的维修，但洪水把电站的房子冲掉了，路也不存在了，这不是简单维护就可以再继续使用，坝基***、***用不合格沙浆，***清除堤坝都花费了很多钱，仅仅这两方面***、***所说就不是事实。第一、本案的电站施工合同因为***、***没有施工资质就是无效的合同，***、***请求支付工程款的权利不存在，因为工程不合格。关于最高院的建筑工程施工合同的司法解释，因为工程合同无效，但是工程依法验收质量合格可以支持支付工程款，但是工程质量不合格。关于本案的工程质量问题，根据民事诉讼法证据规则，履行合同的一方当事人，根据合同履行举证责任，***、***认为有证据证明质量合格就应该提供该证据，但是***、***没有提供证据。第四、关于电站建筑工程质量问题，电站质量要求是总

体要求不是部分要求，整个电站没有符合质量要求，***、***所说不是事实，***上诉请求要求***、***返还预付款因为***、***的无用功造成了***施工负担，拖延了***的收益，***的诉讼请求合理，原审判决不支持返还17万元，***保留日后经过鉴定主张自己的权利，请求驳回***、***的上诉，支持***的上诉请求。

恒源公司答辩称：***、***的诉请与恒源公司没有任何关联，***、***的诉请与恒源公司无关。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，原审法院对该案法律关系性质认定准确，本院予以认同。根据本案当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、涉案两份施工合同的效力。二、涉案工程的质量是否合格。三、***、***要求***给付工程款是否依法有据。四、***的其他诉讼请求能否予以支持。

一、关于涉案两份施工合同的效力问题。由于***、***两人均无建筑施工资质，恒源公司虽有水利建设施工资质，但恒源公司在本案中只是出借自身施工资质给***、***两人使用，用以规避法律强制性规定，恒源公司并不负责背前水电站建设工程的实际施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【以下简称《解释》】的相关规定，涉案两份施工合同均应认定为无效合同。结合原审庭审时，***、***、***以及恒源公司均对涉案两份施工合同为无效合同之认定不持异议，故原审法院对该问题处理正确，本院亦予认同。

二、关于涉案工程的质量是否合格问题。涉案建设工程属于水利建设工程，其质量检验标准区别并优于普通的建设工程，属于国家水利部门专门特殊管理。根据2009年1月1日起施行的《水利工程质量检测管理规定》第三条规定，检测单位应当按该规定取得资质，并在资质等级许可范围内承担水利工程质量检测业务。该管理规定第二十四条还规定，违反该规定，未取得相应资质，擅自承担检测业务的，其检测报告无效，由县级以上人民政府水行政主管部门责令改正，可并处1万元以上3万元以下的罚款。由于本案的当事人均未委托经国家水利主管部门注册批准的有特定资质的检测单位对涉案工程的质量进行鉴定，因此，涉案工程的质量是否合格问题本院亦无从判断，只能认为到目前为止仍处于待定状态。

三、关于***、***要求***给付工程款是否依法有据的问题。虽然依据《解释》的规定，涉案两份施工合同没有法律效力，但《解释》也同时规定，合同无效，但建设工程经竣工验收质量合格，承包人请求参照合同约定支付工程款应予支持，故涉案工程质量是否合格问题是***、***要求***给付工程款的必要前提条件。而本案中并没有确实而充分的证据证明涉案工程质量合格，本案中反而有证据【监理报告、《工程现场抽样单》及《样品检测委托单》】证明***、***所做工程存在质量问题，故***、***要求***给付工程款依法无据，本院予以驳回。若将来有证据证明涉案工程质量合格，则***、***可另寻途径加以解决。原审法院对该问题处理欠妥，本院予以纠正。

四、关于***的其他诉讼请求能否予以支持的问题。1、***、***应否向***返还预付款17万元，由于涉案工程的质量问题到目前为止仍处于待定状态，且***对***、***在签订涉案合同后的确有实际施工之事实并无异议，在此情形下，***、***要求***进一步支付工程款的反诉请求可以不予支持，但若再简单以工程质量未经验收合格为由判令***、***向***返还预付款17万元则对***、***显失公平，该问题应留待涉案工程质量有明确说法后再由双方自行解决，本院在本案中对该问题不予一并处理。2、***、***立即退场并清理堆放在现场的建筑材料的问题，因***的代理人在原审现场勘查时自认双方曾有清场交接环节，这证明***、***已事实退场完毕，且***自己都主张2013年6月份的特大洪水已将现场遗留的建筑材料完全冲走，故***该诉讼请求已无事实基础，故本院不予支持。3、***要求***、***立即清除已浇筑的不合格大坝基础混凝土问题，由于***在本院二审时提交了证据证明其已雇请民工开挖清理不合格的大坝基础并产生14万多元的清理费用，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反的证据足以推翻的除外。”之规定，本院认为涉案工程的大坝基础混凝土的清理工作已由***另雇请其他人员处理完成，故其该项诉请已无实际意义，本院不予采纳。4、***要求***、***赔偿损失的问题，因***与***、***对本案纠纷的产生均有一定的过错，背前水电站不能按时完工各方都有一定的责任，不是某一方单方行为可以引发，加之没有鉴定机构对***的具体损失进行过评估，***所谓留守人员的工资表也是其单方制作，***、***并未认可，表上人员也未出庭作证并接受质询，故***该项诉请本院同样不予支持。5、背前水电站大坝混凝土基础取样检测费问题，因1500元的检测费单据中注明的付款人是恒源公司而非***，而4000元检测费发票的出具单位是韶关市水利水电工程技术中心而非1500元收据所注明的韶关市水利水电工程质量检测站，且4000元检测费发票出具时间与实际取样检测时间相距有一年多，因此，4000元检测费发票的真实性可以认定，但该发票与本案的关联性无法认定，故本院对***的该项诉请也只能予以驳回。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以纠正。***以及***、***的上诉请求均依法无据，本院一并予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20340元，由上诉人***负担3700元，***、***共同负担16640元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　何伟军

代理审判员　　朱应麟

代理审判员　　神玉嫦

二〇一六年六月三日

书　记　员　　丘　毅

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