呼和浩特市建筑工程有限责任公司、某某等民事二审民事判决书

内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）内01民终3686号 上诉人（原审被告）：呼和浩特市建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区锡林南路甲23号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，内蒙古恒俊律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1963年10月13日出生，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区。 被上诉人（原审被告）：**中，男，1972年9月11日出生，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市回民区。 原审第三人：四川旭日建筑劳务有限公司，住所地四川省南充市高坪区仙鹤街192号1幢1层5号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，四川***律师事务所律师。 上诉人呼和浩特市建筑工程有限责任公司（以下简称建筑公司）因与被上诉人***、被上诉人**中、原审第三人四川旭日建筑劳务有限公司（以下简称旭日公司）劳务合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2021）内0104民初2583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，依法不开庭审理本案。本案现已审理终结。 建筑公司上诉请求：一、请求撤销一审（2021）内0104民初2583号民事判决书，依法改判为建筑公司不承担连带责任；二、一审、二审的诉讼费用由***、**中承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，二审应予以纠正。根据法院已生效的判决书（2017）内0104民初476号、（2018）内民申2802号民事裁定书中，已经**本案的**中作为实际施工人挂靠呼和浩特市建筑工程有限责任公司的事实，该事实是有生效的判决予以确认，建筑公司无需另举证据来证明这一事实。首先，根据一审法院**的事实可知，本案的**中借用建筑公司资质与***、第三人四川旭日建筑劳务有限公司签署《扩大劳务合同》，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条以强制性规定禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。故由此而订立的合同违反了该条规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，亦属无效，对于该份合同的认定一审法院并没有进行论述及说明，属于认定事实不清。其次，对于，建筑公司是否承担连带给付责任的问题，呼和浩特市建筑工程有限责任公司出借资质给没有资质的自然人**中，虽违反《中华人民共和国建筑法》等法律法规，其与**中之间的挂靠行为无效。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第四条，仅是从发包人权利角度规定了发包人可以要求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任，均未明确规定被挂靠人对实际施工人承担何种责任，连带责任是法律直接规定的责任形态，责任主体之间承担连带责任须有明确的立法依据，然一审法院在没有任何法律条文的规定下，擅自扩大了法律的适用。因此，一审法院作出的错误判决应予以纠正。综上，建筑公司认为，原审法院认定事实不清，适用法律错误，作出了错误判决，望二审法院**案件全部事实，依法改判建筑公司不承担连带责任，以维护建筑公司的合法权益。 ***辩称，一审判决正确，应当维持。 **中未出庭，庭后也未提交答辩意见。 旭日公司述称，一审判决正确，应当维持。 ***向一审法院起诉请求：1.请求建筑公司、**中支付***下欠劳务费：壹佰贰拾叁万陆仟贰佰柒拾捌元整（1236278元）；2.请求建筑公司、**中支付《劳务补充协议》所签增加施工费叁拾万元整（300000元）；3.请求建筑公司、**中支付***应收款项资金利息670688元，1236278元为基数。4.诉讼费由建筑公司、**中承担。 一审法院认定事实：2013年7月22日，建筑工程公司（甲方）、**中（项目经理）与旭日公司（乙方）***（负责人）签订《扩大劳务合同》，合同约定工程名称：龙江**苑二期商铺工程，按施工实施地上380元/平米，地下395元/平米计算（含天地泵费用），一次包死不再调整。付款方式：中秋节付款一次，不低于壹佰万元，主体全部封顶后支付总工程款的70%，主体验收合格后付总工程款的90%，余下的10%待二次结构结束后付清。2013年10月9日，建筑工程公司、**中（甲方）与***（乙方）签订《劳务补充协议》，约定：由于地库工作量大，材料反复使用率低，甲方出于友情同情，自愿一次性给乙方增加施工费三十万元整，以致鼓励。望乙方加紧协作，保质保量，年底主体封顶。2018年7月16日，呼和浩特市久华房地产开发有限公司向内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限责任公司出具《工程结算通知单》，内容大致为：你单位于2017年年底上报的龙江**苑二期工程，与第三方迟迟不肯预算审核，如在2018年7月31日前不进行预算核对，我公司将以第三方审计公司的决算结果进行计价。2013年9月10日，旭日公司出具《证明》一份，证明***挂靠旭日公司，承包呼和浩特市玉泉区龙江**苑二期工程主体建筑。另**，在（2017）内0104民初476号、（2018）内01民终163号民事判决书，（2018）内民申2802号民事裁定书中，****中作为实际施工人挂靠建筑工程公司的事实客观存在，旭日公司对《扩大劳务合同》的真实性无异议。在（2017）内0104民初476号案件中，法院委托内蒙古中证工程造价咨询有限公司对龙江**苑二期商铺、地下车库劳务作业工程中已完成全部建筑面积工程造价进行鉴定，鉴定工程总造价为12362788元。 一审法院认为，首先，关于***与旭日公司是否构成挂靠关系。2013年7月22日签订的《扩大劳务合同》中，合同乙方的代表人签字为***，旭日公司加盖公章。2013年9月10日旭日公司出具《证明》，证明就案涉工程***与旭日公司的关系为挂靠，并***日公司公章。旭日公司抗辩，其公司公章存在盗用或冒用的情形。但是在已生效的判决书中，旭日公司对于《扩大劳务合同》**日公司公章的真实性是认可的，且在本案中，旭日公司也并未就公章真伪向一审法院提出鉴定申请。故对于旭日公司该项抗辩一审法院不予采纳。认定***与旭日公司的挂靠关系存在。***可以作为实际施工人起诉。故对于建筑工程公司关于原告主体不适格的抗辩一审法院不予采纳。《扩大劳务合同》中约定，余款10%待二次结构结束后付清，二次结构工程已经结束，故应当按照约定向***支付剩余总工程款的10%，即1236278.8元（12362788元×10%）。***主张1236278元，一审法院予以支持。**中经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其对自己答辩、举证、质证等权利的放弃，应自行承担举证不能的责任。关于增加施工费300000元，在《劳务补充协议》中明确予以约定，**中作为挂靠人也签字认可。故**中作为挂靠人、建筑工程公司作为被挂靠人应当对上述剩余工程款及增加施工费承担连带给付责任。关于利息的起算时间，因***并未提供证据证明该二次结构工程的实际交付时间、提交结算文件的时间，利息的起算时间为起诉之日，一审法院予以支持。利息支持以本金1536278元为基数，自2021年4月27日起按照起诉时一年期贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一千二百六十条，《中华人民共和国民法总则》第五条、第七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条、第二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条规定，判决：一、**中于本判决生效之日起十日内向***支付工程款1536278元及利息（以本金1536278元为基数，自2021年4月27日起按照起诉时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、呼和浩特市建筑工程有限责任公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21285元，**中、呼和浩特市建筑工程有限责任公司负担18627元，***负担2658元。公告费560元，由**中、呼和浩特市建筑工程有限责任公司负担。 二审中，双方均未提交新证据。经审理，本院对一审**的事实予以确认。 本院认为，建筑公司上诉称**中作为实际施工人挂靠在该公司，故其与旭日公司签订的合同无效，该公司不承担连带责任。对此，在本院已经生效的（2018）内01民终163号民事判决及内蒙古自治区高级人民法院的（2018）内民申2802号民事裁定书中均确认**中与建筑公司的挂靠关系成立，并且由建筑公司承担连带责任，故该公司的该项上诉理由不能成立。建筑公司在二审中提出对于《劳务补充协议》中增加的30万元不认可，但鉴于**中挂靠建筑公司的事实存在，故**中代建筑公司签订的《劳务补充协议》有效，建筑公司的该项上诉理由不能成立。 综上所述，建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21285元，由呼和浩特市建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 【案件唯一码】 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年八月二十四日 法官助理　韩　超 书 记 员　***