江苏隆辉建设股份有限公司与南通润洋置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏06民终464号

上诉人（原审原告）：江苏隆辉建设股份有限公司，住所地海安县。

法定代表人：陆长桂，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陆新华，江苏钟山明镜（南通）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱国辉，江苏紫石律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南通润洋置业有限公司，住所地海安县。

法定代表人：徐善和，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨文惠，江苏海陵律师事务所律师。

上诉人江苏隆辉建设股份有限公司（以下简称隆辉公司）因与被上诉人南通润洋置业有限公司（以下简称润洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省海安县人民法院（2017）苏0621民初6714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

隆辉公司上诉请求：撤销一审判决，改判润洋公司向其支付工程款6917748.3元，并自应付款之日至实际付款之日止按同期银行贷款利率（含上浮利率）向其支付利息（计算至2017年9月30日为2088272.16元）。一、二审案件受理费由润洋公司承担。事实和理由：一、一审法院将本公司原法定代表人刘圣桂20**年1月24日向润洋公司中大街项目部的借款1500万元与隆辉公司应得的工程款进行抵消无依据。1.其公司既是润洋公司中大街项目26号楼的施工者，又是三方四人〔隆辉公司、润洋公司（股东徐善和、谢国余、王忠林）〕以润洋公司名义合资开发房产出资方之一，联营合作协议约定了各方的出资数额。海安中信会计事务所有限公司接受润洋公司中大街项目部的委托，对中大街项目部2005年至2013年财务情况进行审计，从审计报告看，隆辉公司出资总额50995000元，截止2013年9月30日计取利息23760170元。其他出资方在合作开发期间以各种名义将投资应得利息从中大街项目部取出。中大街项目部以润洋公司为平台运作，所有资产都在润洋公司名下，对外债务承担不能对抗第三人。因润洋公司自身负债巨大，相关债权人通过诉讼保全及执行，将中大街项目部专用帐户内存款纷纷划拨，替润洋公司偿还了与项目开发无关的债务2000多万元。为防止合作开发的资产继续为润洋公司承担债务，避免中大街项目部专有帐户上的存款继续被执行，2015年1月24日其法定代表人刘圣桂经与其他出资人协商，以借款形式预支1500万元利息，该1500万元不是预支的工程款，应当在另案联营合同纠纷中处理。截止2015年1月24日润洋公司已经给付工程款56305505.84万元，按照2013年2月8日海审公司的审计结论，工程款应为63223254.16元，减去已付工程款（含质保金在内），润洋公司只欠其工程款700万元，如果再预借1500万元工程款，已经超过了所欠工程款，认定1500万元是预付的工程款不符合情理，一审法院如此处理无依据。2.从借条内容看，刘圣桂是向中大街项目部出具借条，其本意是项目部账面上欠其出资应得利息几千万，以借款形式预支的1500万实际上是利息，不是预付的工程款。3.润洋公司答辩时，要求将其承担的违约金及诉讼费在工程款中抵销，如果1500万元系预付的工程款，已经超过了其应得的工程款，从账面上其反而欠润洋公司钱，不可能存在抵销的说法。润洋公司明知1500万不是预支的工程款，而是联营合作期间其以借款形式预付的投资应得利息。4.联营合作纠纷诉讼阶段润洋公司代理人答辩时认为1500万元只是往来款，且系刘圣桂个人行为，可以说明润洋公司自认所预借1500万元不是其预付的工程款。二、一审法院计算的利率标准及起止时间错误。1.其主张的利率标准不违反双方约定和法律规定，一审审理中，润洋公司未对利率计算标准提出异议，一审法院按照中国人民银行公布的国有商业银行同期同类贷款基准利率基础上浮30%调整利率无依据。2.其及时向润洋公司提供了工程预决算书（预算造价77049659.13元），润洋公司收到后，较长时间才委托南通海审工程项目管理有限公司（以下简称海审公司）进行造价审计，海审公司于2013年2月8日出具了审计报告，审计结果为案涉工程结算金额是63223254.16元。润洋公司对该审计结论未启动补充审计或重新审计，对审计结论不持异议。根据双方补充合同工程款（进度款）的约定，润洋公司应当在2013年2月8日审计完成后三个月内支付工作量的95%。隆辉公司对审计结论未明示、默示确认或有异议，那么异议金额应高于该审计结果，但至少可以认定润洋公司在此审计结果基础上给付相应的款项不会损害润洋公司任何利益。2013年2月8日应当作为双方初步完成审计的时间，是润洋公司付款的依据。一审法院认定2015年1月23日其自认受审计结论约束，2015年4月23日号润洋公司才负有将工程款付至95%的义务无依据。润洋公司作为付款方，怠于审计，初步完成审计工作的时间是双方约定支付工程进度款的依据，不能以双方确定工程造价的时间作为付款依据。

润洋公司辩称，虽然双方关于1500万元性质在庭审中表述不一致，但其在庭审中的表述与隆辉公司出具借条的内容一致，1500万元性质是借款，借款背景是隆辉公司需要资金分配。其次，隆辉公司称总工程款只有6300万，已经付了5600万，再减去1500万不合情理，这是因为隆辉公司没有提到一个事实，隆辉公司向其申请工程审计时，所申报的工程款达到7000多万，经过审计部门审计后结论是6300多万，隆辉公司一直不认可，到本案起诉时，隆辉公司在2015年1月23日认可。1500万是其预借给隆辉公司的款项。隆辉公司混淆了利润与利息的概念。目前一审法院在审理双方利润分配的案件，而不是利息的案件。1500万元与利润分配无关。利润分配目前为止没有结论，不可能把1500万元用于利润分配而不用于支付工程项目上的工程款。一审法院计算利息的标准正确。

隆辉公司向一审法院起诉请求：判令润洋公司向隆辉公司支付工程款6917748.32元，并自应付款之日至实际付款之日止按同期银行贷款利率(含上浮率）向隆辉公司支付利息（计算至2017年9月30日为2088272.16元）。

一审法院认定事实:2007年9月，隆辉公司与润洋公司签订建设工程施工合同，约定隆辉公司承建润洋公司开发26号楼工程的土建及水、电、通风、消防工程，承包方式包工包料（甲供材除外）；开工日期为2007年9月8日（具体开工时间以开工报告为准），竣工时间为2009年4月18日，合同工期总日历天数588天；合同价款为6491.365599万元；未尽事宜可以订立补充协议，补充协议与合同不一致，以补充协议条款为准。合同专用条款约定，因不可抗力、发包人原因且发包人与监理公司共同签证可顺延工期；合同采用固定单价方式，主要材料价格涨跌超出有经验的承包商可预见的范围时，材料价格可以调整；工程开工时，发包人支付工程款10%，具体付款条件以补充合同为准；工程完成至正负零并验收合格后14日内付合同价的15%，主体结构封顶验收合格后14日内付合同价的25%，工程竣工验收合格后14日内付合同价的20%，余款在竣工结算审计后扣除结算价的5%作为工程质量保修金，3个月内付清，具体按照补充合同条款执行；竣工时间以发包人组织的竣工验收合格日期为准。合同工程质量保修部分约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间及房屋间、外墙面的防渗漏5年，装修工程及电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；保修期满后无质量问题，保修金自工程竣工验收合格交付发包人之日起，水电安装、装修工程到期后1个月内返还结算价的2.5%、防水防渗漏工程到期后1个月内返还结算价的2.5%。该合同经备案登记。

合同签订后，案涉工程实际于2007年10月18日开工。

2009年1月5日，隆辉公司与润洋公司签订补充合同，约定开工日期以开工报告为准，竣工日期以竣工报告为准，合同工期总日历天数588天；工程造价暂定中标价6491万元；“高层结构施工至正负零后10日内付基础部分工作量的50%；正负零以上裙房结构，每二层支付一次工程款，付款比例为已完工作量的60%；裙房主体认证，付已完工作量的75%，交时代超市开业视为竣工，裙房部位以下付工程量的90%，裙房上部标准层每五层支付一次工程款，付款比例为形象进度的50%”；“六层以上主体结构封顶，通过中间验收15日内付已完工作量的75%；工程竣工验收合格后15日付完成工程量的90%，工程审计完成后三个月内支付完成工作量的95%”；如发包方资金困难，需要占用承包方的资金，由发包人按照同期银行贷款利息（含上浮率）支付利息。补充合同附件（保修书）约定，保修满1年后付保修金的40%、保修满2年后付保修金部分的40%、保修5年期满后全部结清，保修款无利息。

2010年7月9日，在隆辉公司与润洋公司、勘察单位、监理单位、设计院及海安县建筑工程质量监督站的参与下，对于案涉工程进行了单位（子单位）工程质量竣工验收并形成了验收记录，结果为综合验收合格。此后，润洋公司进行了整改。

包括案涉工程在内的海安县城原中大街区域由隆辉公司、润洋公司（股东徐善和、谢国余以润洋公司名义）、王忠林借用润洋公司的名义合资开发。2013年2月8日，海审公司根据润洋公司委托对案涉工程款审计得出结论，工程款为63223254.16元。2013年11月，以润洋公司中大街项目部的名义委托海安中信会计师事务所有限公司（以下简称中信公司）对于上述旧城改造项目进行了部分时段的财务审计，维持了26号楼前述海审公司的审计价。隆辉公司依据中信公司审计报告于2015年1月23日向本院起诉，要求解除合作合同并分割合作共有财产。后本院指定一审法院审理。该案审理中，隆辉公司原法定代表人刘圣贵（桂）从润洋公司以借款的形式于2015年1月24日付款1500万元。随即，隆辉公司将其主张的利润分配总额中扣减了1500万元。润洋公司认为该笔1500万元系刘圣贵从项目部的借款，不应当视为合作项目分配给隆辉公司的红利。因隆辉公司在对合作项目的资产进行审计、评估过程中不予配合，未提供审计、评估所必须的且为其控制的财务账册等资料，致使审计、评估无法进行。一审法院遂终止了审计评估程序并判决各方合作合同于2015年8月5日解除；确认作为润洋公司股东及控制人的徐善和、谢国余借用润洋公司名义，占用润洋公司的资金投资并个人获利的行为无效[判决文号（2015）安民初字00199号]。判决后，隆辉公司不服提起上诉，后撤回上诉。一审法院的判决已经发生法律效力。2017年2月9日，隆辉公司再次剔除了上述2015年1月24日借款1500万元后向一审法院起诉要求分配合作红利，该案尚在审计评估过程中。

2016年5月19日，润洋公司以隆辉公司为被告向一审法院提起诉讼，要求隆辉公司承担工期违约金56,268,696元。经审理，一审法院作出（2016）苏0621民初2945号民事判决。该判决认定，双方就26号楼工程的建设工程施工合同及2009年1月5日补充合同均合法有效；补充合同强调原合同约定的工期、重新明确付款期限及条件、约定裙房的竣工验收事项，前后两份合同就同一事项约定不一致时，应当认定同一事项已合意变更，优先适用在后的合同；裙房于2008年12月竣工验收，26号楼其他工程的竣工验收日期为2010年7月9日，工程工期为995天超过约定工期407天；润洋公司频繁更改设计，隆辉公司怠于收集及固定工期顺延事实证据且不及时按照合同约定提请变更工期签证，在润洋公司怠于履行以致工期顺延风险时，隆辉公司未及时催告并主张工期顺延且形成签证，由于润洋公司的原因导致顺延工期6天应予扣减，隆辉公司实际工期违约401天；裙房已于2008年底通过竣工验收，且该部分工程占案涉总工程的近60%；隆辉公司虽然整个案涉工程延误了工期，但对于其中合同期内通过竣工验收的部分工程一并追究工期违约责任，对于隆辉公司不公平，一审法院按照裙房部分占总工程面积之比例予以剔除，剔除比例为60%；隆辉公司应当向润洋公司支付的工期违约金为208.23128万元，另承担润洋公司垫付诉讼费用23143元。判决后，双方均不服向本院提起上诉，但均因未按期缴纳上诉费用而按撤回上诉处理。一审法院该判决生效后，润洋公司申请执行。本案审理过程中，润洋公司于庭审时（2017年12月7日）主张抵销。

本案审理过程中，双方对于下列付款没有争议，2007年12月10日付款1656686.2元、2007年12月25日付款1134000元、2008年7月15日付款2000万元、2008年9月24日付款300万元、2008年11月20日付款2927886元、2009年1月22日付款1500万元（分两笔，一笔400万元、一笔存单总计1100万元）、2009年1月23日付款500万元、2009年9月27日付款100万元、2011年1月30日付款300万元、2010年12月31日付款276834.98元（代垫水电费）、2011年1月12日抵款22000元（部分款项系先开具收款收据后实际付款，隆辉公司提供的清单中发生时间与润洋公司的清单时间不同，应以隆辉公司提供的上述付款的凭证时间为准）。双方对于2007年12月7日付款261万元、该笔款项应当先抵扣欠银行贷款利息没有争议，但隆辉公司主张该款抵扣利息1321901.34元、润洋公司主张抵扣的利息为1268604.09元（两者相差53297.25元）。一审法院要求润洋公司核实后书面回复一审法院，润洋公司未按照一审法院要求核实并回复。此外，润洋公司对于2015年1月24日刘圣贵付款1500万元坚持主张系预支工程款。

审理中，隆辉公司主张利息明细如下，①竣工后自2010年7月24日起至2010年12月31日（付款276834.98之日）欠付160天，润洋公司欠付工程款3894257.88元（已付53006670.86元），按照中国人民银行同期贷款年利率5.1%计算，含上浮率为114750.80元；②自2010年12月31日起至2011年1月12日（付款22000元之日）欠付12天，润洋公司欠付工程款3617422.90元，按照中国人民银行同期贷款年利率5.35%计算，含上浮率为8386.39元；③自2011年1月12日起至2011年1月30日（付款30万元之日）欠付18天，润洋公司欠付工程款3595422.90元，按照中国人民银行同期贷款年利率5.35%计算，含上浮率为12503.08元；④自2011年1月30日起至2017年9月30日欠付2435天，润洋公司欠付工程款595422.90元，按照中国人民银行同期贷款年利率4.3%计算，含上浮率为225130.23元；⑤自2013年5月8日（审计完成之日应付至95%为60062091.45元）起至2017年9月30日欠付1606天，润洋公司欠付工程款3,161,162.71元，按照中国人民银行同期贷款年利率4%计算，含上浮率为733319.50元；⑥自2011年7月9日（保修期满一年付保修金5%的40%即1264465.08元）起至2017年9月30日欠付2275天，润洋公司欠付工程款1264465.08元，按照中国人民银行同期贷款年利率4.9%计算，含上浮率为509008.66元；⑦自2012年7月9日（保修期满二年付保修金5%的40%即1264465.08元）起至2017年9月30日欠付1909天，润洋公司欠付工程款1264465.08元，按照中国人民银行同期贷款年利率4.5%计算，含上浮率为392252.87元；⑧自2015年7月9日（保修期满二年付保修金5%的20%即632232.54元）起至2017年9月30日欠付814天，润洋公司欠付工程款632232.54元，按照中国人民银行同期贷款年利率5%计算，含上浮率为92920.62元；上述利息合计2088272.16元。同时，隆辉公司提供了1份海安县农村商业银行同期贷款利率及贷款利率上浮的比例清单。润洋公司对于利率清单无异议。

一审法院认为，生效判决确认案涉工程于2010年7月9日竣工验收合格。随着案涉工程竣工验收合格，围绕案涉工程的竣工结算、工程款的支付、质保期的计算、质保金的返还等一系列争议由此展开。

双方补充合同约定，工程竣工验收合格后15日付至已完成工程量的90%、审计后3个月内付至工程量的95%，余款5%为质保金；质保金于第1年、2年期满时各付款40%、第5年期满时付款20%。

本案中，隆辉公司并未主张按照合同价确定的分期付款，而是以审计价为基数确定分期付款的数额，不违反法律规定,一审法院准许。

对于竣工验收时间已经生效裁判予以确认，但对于案涉审计结果有效约束双方的时间有争议。隆辉公司认可审计时间为2013年2月8日，且在本案中将合同约定的“审计后3个月付款”95%的时间主张为2013年5月8日；润洋公司认为审计结论出台后隆辉公司迟迟不愿接受该结果，审计时间为本案起诉时。考量审计结论是由于哪一方当事人的原因未及时有效约束双方是本案的关键之一。对此，一审法院认为，启动审计系润洋公司所为，其即使对审计结果有异议，但较长时间内都未启动补充审计或重新审计程序，故润洋公司不存在对于审计结果异议；对于隆辉公司而言，其确实在审计结果出台后迟迟未明示或默示予以承认，但2015年1月23日其向本院提起合作开发房地产案件诉讼时，持该26号楼工程款的审计结论并据此主张权利提出了明确的诉讼请求，故在无相反证据证明隆辉公司此前受审计结论约束的情况下，一审法院认定2015年1月23日隆辉公司自认受审计结论约束。综上，一审法院认定自2015年4月23日，润洋公司负有将工程款付至95%的义务。

对于2015年1月24日隆辉公司法定代表人刘圣贵向润洋公司借款1500万元之性质，双方存在争议。对此，一审法院认为，虽然隆辉公司在其与王忠林、润洋公司、徐善和、谢国余等人的合作开发房地产案件中将该1500万元视作预支给其公司的红利，但该1500万元作为合作红利处分并未达成合意，且合作开发房地产项目的协议经法院判决解除之前并未合意解除,合作各方应得的款项案件尚在审理过程中并未最终定局，故隆辉公司不能仅凭单方意愿对该1500万元认定为预支红利。加之，虽然隆辉公司兼具合作一方当事人与建设工程承包人双重身份，但红利属于合作各方内部的债权债务、建设工程工程款属于合作方对外的债务；红利是在有红利可分的情况下才分配；对内债务与对外债务顺位相比较，对外债务具有优先偿还的效力，对内债务没有优先偿还的道理。更何况，刘圣贵是以借条形式向润洋公司支取的该笔款项，根本未作为支取红利处理。综上，一审法院认定该1500万元应当作为案涉建设工程预付款处理。

对于逾期付款的利率问题，双方补充合同中只是明确上浮，但对于上浮幅度并未明确，应当视为确定不明。从隆辉公司提供的案涉项目向海安农村商业银行历次借款的利率均高于中国人民银行贷款基准利率以及国家金融监管部门允许农村商业银行在中国人民银行贷款基准利率基础之上再上浮50%左右这一实际情况考虑，一审法院认定润洋公司逾期还款的利率在中国人民银行公布的国有商业银行同期同类贷款基准利率基础上上浮30%。

经过一审法院测算，截止2015年1月24日刘圣贵以借款形式预支工程款起，按照润洋公司欠付工程款的数额并按照中国人民银行公布的欠款期间国有商业银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算，润洋公司累计欠付隆辉公司利息955673.34元；润洋公司应付工程款（已扣除此间还款276834.98元、22000元、300万元,含2011年7月9日、2012年7月9日到期的质保金）3124353.06元，扣减该1500万元后，润洋公司超付10919973.6元。此后，至2015年4月23日，润洋公司应当结付隆辉公司审计价的5%（3161162.71元）、2015年7月9日润洋公司应当结付隆辉公司最后一期质保金（632232.54元），润洋公司尚超付工程款7126578.35元。

由于润洋公司已经超付工程款，故其主张与隆辉公司对其的违约金及代垫诉讼费用抵销，该抵销不生效。

综上所述，隆辉公司的诉讼请求依法应当予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回隆辉建设公司的诉讼请求。案件受理费60224元、诉讼保全费5000元，合计65224元，由隆辉公司负担。

本院二审期间，隆辉公司围绕上诉请求依法提交了以下证据：1.联合投资开发协议，拟证明各出资人投资额按年息7.2%计入开发成本。2.中信公司审计报告，拟证明该审计报告系中大街项目部委托而非其单方委托，审计报告载明了截止2013年6月30日各出资人提取的利息，其中刘圣贵237601**元，王忠林15543249.15元，徐善和12852717.2元，谢国余13766870.12元，提取的利息都计入了项目部往来账。3.润洋公司支付中信公司审计费凭证、支票存根、签字审批的发票，拟证明各出资方一致同意托付海安中信会计师事务所，并认可审计报告。4.一审法院（2015）安民初字第00199号，证明审计报告的真实性、关联性、合法性已被判决认定。5.中大街各股东出资计提的利息及可付余额表、计提凭证、利息计提表，拟佐证审计报告中确认的各出资人已提取利息的来龙去脉。6.中信公司盖章的中大街投资利息等兑付及扣除项目明细表、中大街4位股东往来汇总表，拟证明截止2013年6月各出资人提取利息后扣除往来欠款实得利息情况。7.2010年1月23日谢国余借款5516836.68元凭证、借条、支票存根、中大街各股东出资计提的利息及可付余额表、中大街集资利息等兑付及扣除项目明细表、谢国余往来账页，拟证明谢国余虽然出具了5516836.68元的借条，但实际是按其所得的投资利息办理的付款手续，与证据6谢国余应得的利息数额完全吻合，如果性质是借款，其借款数额不可能精确到角、分。8.刘圣贵付利息借条1500万凭证、借条、支票存根，拟证明2015年1月24日刘圣贵以出资方法定代表人名义打借条付了其中投资利息1500万，该1500万元计入了项目部往来，与谢国余在2015年1月22日借款5516836.68元性质一样，不是预借的26号楼工程款，而是投资应得的利息，之所以计入往来是因为截止2013年6月份，项目部账面欠隆辉公司（刘圣贵）投资利息22554428.56元。9.隆辉公司借条300万付26号楼工程款凭证、借条、支票存根，拟证明该借条加盖了公司公章，从内容看是施工单位付的工程款，与支票存根备注的用途一致；该借条与刘圣贵出具的1500万元的借条有着本质区别，1500万借条没有加盖公司的公章，是以出资人刘圣贵的名义办理的，支票的存根备注是往来款，而不是工程款。10.庭审笔录，拟证明徐善和、王忠林代理人均认可1500万元借款不是预借的工程款，一个说是刘圣贵的个人往来，一个说是收回的投资款。11.润洋公司中大街项目部计提2005年7月1日至2006年12月31日期间利息4666500元凭证及附件，以及发放给各股东的凭证、收据、支票存根、代扣代交个人所得税凭证及银行扣款凭证，拟证明虽然联合投资协议中没有约定投资利息何时支付，但各出资方实际上在联营合作期间对2005年7月1日至2006年12月31日期间的投资利息进行了分配，2015年1月22日谢国余的借款、2015年1月24日刘圣贵的借款，实际上也是各出资人同意以借款形式付的投资利息，由于最终未清算，暂时列入项目部往来。12.中大街股东大额借款（徐善和900万）凭证、借据、支票存根；中大街股东大额借款（徐善和500万）凭证、借据、银行汇票申请书；中大街股东大额借款（谢国余500万）凭证、进账单、借据；中大街股东大额借款（王忠林500万）凭证、支票存根、借据，拟证明2015年1月24日出资方（刘圣贵）向项目部以借款形式付投资利息钱，其他出资人均向项目部借款，唯有刘圣贵没有借款，其他出资人的借款均挂在项目部账面上未处理，那就也不好对刘圣贵所借的1500万单独处理，既然均未处理，应当在联营合作结束后统一结算。不应当将1500万借款与施工单位隆辉公司应得的工程款进行抵消。润洋公司质证称，以上材料不是新证据，并发表意见如下：1.对联合投资开发协议真实性无异议，对关联性有异议，协议第四条提到各方投资额按照年息7.2%计入开发成本，没有提到提取，不能达到证明目的。2.审计报告缺少一页，隆辉公司虽主张认可审计报告，但事实上认可的数额也不是审计报告的数字。3.审计费发票已经模糊，无法核对。4.对判决书的真实性、合法性、关联性认可，但不能达到证明目的。判决书证实了只有隆辉公司认可审计报告，其他人均不认可，法院认为其他人没有证据推翻审计报告，但并没有确认。审计报告本身有很多问题，出具的时间和审计的时间有出入，不能采信。5.2008年12月31日与2009年的记账凭证中有关中大街集资利息记取表，没有看到本案相关投资方。联营合同也没有看到投资方，只是集资单位个人利息，该证据与本案无关联性，对真实性、合法性有异议。中大街利息计提表无制表人、审核人，不能认定为合法。2013年6月3日的记账凭证予以认可。集资款不是投资款，与联营合同合作的各方不同。6.证据六的数额被修改过，对真实性没有异议。7.对真实性认可，谢国余的钱不是分红，上面写的是投资利息，是往来款，打的借条。对可付余额利息余额表真实性不予认可。8.对真实性认可，但不能达到证明目的，证据上面打的是借条，支票上写的是往来款，会计做的凭证上面是刘圣贵转借款，总账科目里面写的是应收账款，从以上内容看，款项不是分红款，也不是利息款，上面也没有写是工程款，该款项是暂借款项，是要结算的，审计报告12页有此内容，一审法院据此推定。9.隆辉公司借款300万在一审庭审中质证过，300万是借款，隆辉公司以到了要分配的时间要求借款，工程最终审计没有确定的情况下，预借款是合理的，但不能反推1500万的借款，应当根据1500万借款的事实认定。10.本案代理人没有认可1500万借款不是预借工程款，庭审笔录中提到的1500万是刘圣贵与项目部的往来款。11.隆辉公司称是给各股东的利息，但提供的凭证不是发给股东的，不能达到证明目的。12.有关单位的借款问题与本案无关，不能证明其他人有借款。各投资人在项目上都有借款，是正常现象，最后清算的时候多退少补。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：部分证据在一审中已经提供，不属于本案的新证据，对谢国余、徐善和、王忠林借条的真实性予以认可，其余证据的证明效力将在本院认为部分一并阐述。

本院经审理查明，一审法院查明事实正确，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：1、隆辉公司法定代表人刘圣贵于2015年1月24日以借条形式从润洋公司所付款1500万元的性质及能否在隆辉公司应得的工程款中抵扣；2、一审法院计算的欠付工程款的利率标准及起止时间是否正确。

关于争议焦点1、隆辉公司与润洋公司存在联合合作开发房地产的法律关系，亦存在建设工程承包合同的法律关系，双方之间存在多重法律关系，故对1500万元的性质，应当根据双方当事人达成合意时的真实意思表示确定。本院认定1500万元是隆辉公司根据联合投资开发协议以借款形式所提取的利息，而非润洋公司预付给隆辉公司案涉工程的工程款，理由如下：1、隆辉公司在案涉工程中借款的其他借条（除1500万与300万借条外），绝大多数收据、借条都备注了工程款或者进度款，本案的借条对此无备注，无法得出与系案涉工程借款的结论。2、根据审计意见，案涉工程款总额减去润洋公司已经支付的工程款数额（2015年1月24日前），未付工程款明显低于1500万元，如认定1500万是预付的工程款，润洋公司就超付了工程款，显然与常理不符。3、根据联合投资开发协议第四条约定，各方投资额按年息7.2%计入开发成本，依照该约定，投资方可以提取利息。再根据润洋置业有限公司中大街项目部所委托的中信公司所出具的审计报告（13-14页），截止2013年9月30日各出资人应提取的利息为：刘圣贵提取利息23760170元，王忠林提取15543249.05元，徐善和提取12852717.25元，谢国余提取28554009.14元。谢国余于2015年1月22日以暂借款形式向润洋公司付款5516836.68元，该款项与谢国余应当提取的投资利息加运作资金减去往来欠款后所得数字吻合；其次，谢国余所借款项数额甚巨，但数额精确到分，与一般借款为整数的交易习惯明显不符，故谢国余虽然出具的是借条，但实际是提取利息后减去往来款的所得；再次，刘圣贵提取1500万在谢国余提款后两天，其余股东均有类似借款行为，可以侧面印证各股东确有以借款形式提取利息的行为；况且，在一审法院审理的联营合同纠纷案件2017年3月20日的证据交换笔录中，王忠林委托诉讼代理人张立新陈述“隆辉公司原法定代表人在2015年1月24日以借款形式抽回投资1500万元”。综合以上事实，刘圣贵提取1500万的性质与谢国余提取的5516836.68款项的性质相同，均为投资款利息，而非如借条形式所显示系向隆辉公司的借款。4、股东谢国余、徐善和、王忠林均有以大额借款形式向润洋公司中大街项目部提取款项的行为，如前所述，各股东实际提取的是投资的利润，现其他股东的借款均未处理，隆辉公司与润洋公司联营案件尚在一审法院审理中，刘圣贵的1500万元，可与其他股东的款项，依照该款项的实际性质，在该案件中一并处理。因1500万元款项性质与本案建设工程合同案件工程款并非同一性质，故不应当在本案中抵扣隆辉公司应得的工程款。一审法院将1500万元作为案涉建设工程预付款，明显不当，本院依法予以纠正。

关于争议焦点2，依法成立的合同，对当事人均具有约束力。双方关于欠付工程款的利率标准及起止时间的问题，在合同中仅约定，如发包方占用承包方资金的，由发包人按照同期银行贷款利率（含上浮利率）支付利息，但双方没有明确约定上浮的幅度，隆辉公司向海安农村商业银行借款的利率，高于中国人民银行贷款基准利率，一审法院酌情认定以中国人民银行公布的国有商业银行同期贷款基准利率上浮30%，并无明显不当，应予维持。关于利率计算起止时间的问题，一审法院按照隆辉公司认可的审计结果的时间2015年1月23日，根据合同约定“审计后3个月付款95%”，认定2015年4月23日作为付款时间，亦无不当。

双方当事人对一审法院计算的润洋公司已付工程款及应付款项均未提出异议，即截止2015年1月24日，根据双方合同约定的润洋公司的付款节点及欠款期间国有商业银行同期同类贷款基准利率的1.3倍，润洋公司累计欠付隆辉公司利息955673.34元。润洋公司应付工程款（已扣除此间还款276834.98元、22000元、300万元,含2011年7月9日、2012年7月9日到期的质保金）3124353.06元，至2015年4月23日，润洋公司应当结付隆辉公司审计价的5%（3161162.71元）、2015年7月9日润洋公司应当结付隆辉公司最后一期质保金（632232.54元）。润洋公司上述应付款项自应付之日起次日至实际付款之日按照国有商业银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算相应的利率。

综上所述，隆辉公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销江苏省海安县人民法院（2017）苏0621民初6714号民事判决；

二、南通润洋置业有限公司于本判决生效之日起十五日内给付江苏隆辉建设股份有限公司工程款6917748.31元及利息（截止到2015年1月24日止，南通润洋置业有限公司累计欠付江苏隆辉建设股份有限公司利息955673.34元；以3124353.06元为本金，自2015年2月25日起至实际付款之日止按中国人民银行公布的国有商业银行同期贷款基准利率上浮30%计算的利息；以3161162.71元为本金，自2015年4月24日起至实际付款之日止按中国人民银行公布的国有商业银行同期贷款基准利率上浮30%计算的利息；以632232.54元为本金，自2015年7月10日起至付款之日止按中国人民银行公布的国有商业银行同期贷款基准利率上浮30%计算的利息）。

如南通润洋置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

三、驳回江苏隆辉建设股份有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费60224元、诉讼保全费5000元，合计65224元，二审案件受理费60224元，均由南通润洋置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　顾晓威

审判员　　谷昔伟

审判员　　刘彩霞

二〇一九年三月八日

书记员　　倪宇骄