广东如春生态集团有限公司、江西省城市园林建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省梅州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤14民终1109号

上诉人（原审原告）：广东如春生态集团有限公司，统一社会信用代码91440000725988976D，住所地广东省广州市萝岗区广州开发区科学大道243号第19层。

法定代表人：陈振雄，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：黄璜，该公司员工。

委托诉讼代理人：李小强，广东金轮律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江西省城市园林建设有限公司，统一社会信用代码9136000070550820XT，住所地江西省南昌市青山湖区解放东路88号。

法定代表人：严浩荣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄苏云，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：广东梅平高速公路有限公司，统一社会信用代码91441426MA4ULTRC5P，住所地广东省梅州市平远县石正镇平兴高速公路管理中心1号楼。

法定代表人：谢灿文，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘辉辉，北京德和衡（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗绮婷，北京德和衡（广州）律师事务所律师。

上诉人广东如春生态集团有限公司（以下简称如春公司）与被上诉人江西省城市园林建设有限公司（以下简称城市园林公司）、广东梅平高速公路有限公司（以下简称梅平公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省平远县人民法院（2021）粤1426民初685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

广东如春生态集团有限公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判支持上诉人提出的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实和适用法律均明显错误，而且显失公正。一、一审判决以《项目管理责任书》认定上诉人与被上诉人城市园林公司之间系内部承包关系明显错误，从《确认书》完全可以看出，该《项目管理责任书》实际就是转包协议，理应依法认定无效。1.仅从签约主体来看，案涉纠纷就显然与内部承包毫无关系。关于建设工程施工合同内部承包的问题，目前并无明确的法律定义，但多地高院的相关指导意见和最高法院的相关判决对此问题均有论述。一般认为：建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为。案涉《项目管理责任书》是上诉人与城市园林公司两家独立公司签订的，两公司之间无论在人财物、还是工程管理施工等方面都无任何隶属关系，这种关系显然无法构成“内部承包”。诉争三方也从未提及案涉纠纷与内部承包有关，一审判决认定上诉人与城市园林公司为内部承包关系错误。2.从案涉《项目管理责任书》及《确认书》的约定内容及案涉项目的实际施工情况也能清晰判断出城市园林公司与上诉人之间并非内部承包关系，而是非法的工程转包关系。案涉《项目管理责任书》中虽有“甲方对乙方实行内部承包经济责任制”的字句，但同时在城市园林公司要求上诉人出具的《确认书》中却明确：（1）乙方要“履行工程合同中公司承担的一切义务和责任，承担其相关经济法律责任，接受业主监理和公司的监督、管理、协调。”（2）工程合同价6023766元。乙方上交公司合同价内工程管理费10.952302万元[不含税]。（3）乙方确认“本工程不需要公司派项目经理常驻工地，工程事务本人会妥善安排，工程施工过程产生的事务均由本人负责。若确需公司管理人员协助本项目工作，费用由乙方承担。”（4）乙方确认“在本工程承包期间，人工费、材料费、机械费都能按时支付。”这些条款的实质就是：案涉施工合同的所有任务完全转交由上诉人来完成，城市园林公司坐收管理费外，不出人、财、物，也不用承担任何成本。依据《项目管理责任书》，城市园林公司有对案涉工程进行现场管理、技术支持及督查等权利，但实际却并非如此。除曾在付款申请文件上盖章和收取管理费之外，城市园林公司对案涉工程并无任何的投入、也未由其自身履行与梅平公司施工合同中的任何承包人义务。案涉工程完全是由上诉人自行组织人财物完成的。城市园林公司未曾对案涉工程进行施工管理及监管督查，一审判决认定是内部承包错误。3.依据建设主管部门关于施工合同转包的判定规则，更能清楚判定出上诉人与城市园林公司之间系非法的转包关系。以中华人民共和国住房和城乡建设部发布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市[2004]118号，自2014年10月1日起施行）第六条、第七条、第七条、第八条的规定为对照，仅凭“其他单位或个人”几个字就足以认定城市园林公司与上诉人之间是非法转包关系。4.依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条、《中华人民共和国民法典》第七百九十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释(2020)25号)第一条的规定，在认定上诉人与城市园林公司之间系非法转包关系的前提下，《项目管理责任书》及《确认书》均应依法认定无效。二、一审判决无视上诉人在案涉工程中的实际施工人身份和相关司法解释的明确规定，驳回上诉人直接向梅平公司主张权利的诉请也是错误的。因案涉《项目管理责任书》和《确认书》无效，按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，上诉人作为案涉工程的实际施工人，当然有权要求梅平公司在欠付款工程款的范围内对上诉人承担付款责任。最高法院在不同时期和各地不同法院之间，在理解实际施工人的问题上可能会有些差别，但主流观点基本一致。参照广东省高级人民法院在（2019）粤民再62号民事判决的标准衡量，上诉人当然是案涉工程的实际施工人无疑。一审法院在错误认定《项目管理责任书》性质及其效力的情况下，无视上诉人的实际施工人身份，以所谓的合同相对性原则否定上诉人对梅平公司直接主张权利的资格和诉请，显然也是错误的。三、一审判决无视各方已共同确认的《中期支付证书》，以上诉人主张的工程款总额与结算总额一致为由否定上诉人对支付该款的要求错误，无视进度付款和交工结算与最终结清之间的区别，以政府主管部门的造价审查结果未出、工程款未进行最终结清为由，认为上诉人主张的款项未达支付条件更是错误。1.《中期支付证书》就是上诉人主张应付款项的最直接依据，《中期支付证书》乃是经梅平公司、监理单位和施工单位项目部盖章确认的应付款确认文件，其中明确载明本期完成金额、应扣款合计、本期支付、实际支付等项目。2021年3月8日梅平公司审批同意截止日期2020年4月20日的《中期支付证书》中本次应付3380537元、截止日期2020年12月20日的《中期支付证书》中本次应付1962632元，两份合计数额为5343169元。凭《中期支付证书》足以认定梅平公司现应付未付工程款数额为5343169元，这与案涉工程款是否已最终结清、政府行业主管部门造价审核结果是否已出、项目审计是否已完成、最终结清金额是多少、是否需要多退少补均无关系。2.一审对案涉合同款项支付步骤的主观界定划分是完全错误的。一审庭审中上诉人与梅平公司均已确认案涉工程款的支付被分为“预付款、工程进度付款、质量保证金、交工结算、最终结清”共五个部分，每部分的支付要求在作为案涉合同组成部分的“公路工程专用合同条款”第17条“计量与支付”中均有明确约定。一审法院认定上诉人未提供证据证明二被上诉人之间对工程进度款支付条件、支付比例等的约定，与事实不符。“工程进度付款”“交工结算”“最终结清”都是不同阶段工程款支付的步骤和环节，三者并存而各自独立，以未具备“最终结清”条件而否定“工程进度付款”和“交工结算”毫无道理，也与合同中的明确约定冲突。一审中各方确认案涉合同书第2条(5)中“公路工程专用合同条款”即为《公路工程标准施工招标文件》(2009年版，见交公路发(2009)221号文)[注：招标文件总目录下“特别说明”和案涉合同文件第12页招标补遗书“五、答复投标人的疑问”7中均有明确：“本招标文件不加修改的引用了《标准施工招标文件》(2007年版)和《公路工程标准施工招标文件》(2009年版)原文的条款或表格只给出条款号或表格名称，其内容详见《标准施工招标文件》(2007年版)和《公路工程标准施工招标文件》(2009年版)]。一审法官曾要求梅平公司庭后提交包括该“公路工程专用合同条款”在内的所有招标文件，但梅平公司却只提供了质量保证金的第17.4条，未提供“工程进度付款”的第17.3条和“交工结算”的第17.5条。即使不看上面的条款，根据合同文件第16页“投标函附录”质量保证金限额为“3%合同价格”的约定，也完全可推出在最终结清前最少应付至合同价款的97%的结论。虽然梅平公司以可能出现的审计风险为由拒绝全部付清应付款项要求最少预留150万元毫无依据，但这也侧面证明《中期支付证书》中的应支付金额是具备支付条件的。即使上诉人主张的工程款总额与结算总金额一致，也不能以此否定已确认的应付款支付(即使两者金额一致，也不违反任何规定)。四、一审判决认定案涉《广东省梅州至平远高速公路项目绿化工程施工合同结算书》不具有法律效力也是错误的。关于该份结算书中无城市园林公司盖章的问题，“江西省城市园林建设有限公司给广东梅平高速公路有限公司关于启用项目章的函”足以证明案涉项目相关工程资料中的项目部章足以代表城市园林公司，即使没有城市园林公司的公章也不影响其效力，该文件内容并未超出项目部章作为“与甲方、监理及相关单位工程事务文件往来签章之用”正常用章范围。梅平公司在庭审中也认可此事，即结算书只要有项目部的章即可视为城市园林公司的行为，无需由其公司再盖章或另行授权。况且上诉人早已将该结算书的电子版发给城市园林公司，城市园林公司也未提出异议，只是因其自身问题对上诉人要求盖章的所有文件都置之不理，其以该结算书未盖公章为由不认可显然不能成立。一审判决认为上诉人没有以“江西省城市园林建设有限公司广东省梅州至平远高速公路项目绿化工程项目经理部”的名义与梅平公司进行工程结算的权利，该结算书不具有法律效力的观点与“上诉人主张的进度款就是结算款”的观点自相矛盾。作为案涉项目的实际施工人和城市园林公司的概括授权代理人，上诉人理所应当的拥有与梅平公司确认结算书的权利。五、无论履约保证金是否转为质量保证金，该款既然是上诉人安排人转款支付的，自然应一并返还给上诉人，一审判决驳回上诉人此项诉请也是错误的。一审已查明2018年4月23日上诉人指令专人向城市园林公司的指定人员转款186736元，随即由城市园林公司转给梅平公司作为案涉项目履约保证金。案涉项目2019年8月24日已完成交工验收，依据合同文件第16页中“投标函附录”“缺陷责任期”和“保修期”关于“自本项目交工验收之日起计算2年”的约定，履约保证金转化而来的质量保证金也应返还。庭审中梅平公司亦确认按约定该款早应如数返还。考虑到城市园林公司目前的危机状况，为了避免因城市园林公司的其他案件或债务牵连，上诉人当然有权要求梅平公司将该款直接退还给自己。退一步讲，即使依据案涉项目招标文件第17.4条“发包人与承包人签订结算协议，监理人签发50%质量保证金支付证书，在承包人提供与50%质量保证金等额的银行担保后，发包人可退还50%质量保证金给承包人；在整个工程缺陷责任期满并且决算审计完成后，在不出现17.4.4项情形下，调整增减金额后的剩余质量保证金将退还给承包人”的约定，因案涉工程已交工验收、签订了结算协议(即结算书)，即使决算审计尚未完成，也不应当因此影响50%质保金的返还。而结算书中已明确本合同暂扣款金额为6534元(包括文明、环保施工费5445元和竣工文件1089元两部分)，其中并未载明需要继续暂扣质量保证金，因此由履约保证金转为质量保证金的186736元理应全部返还给上诉人。六、即使《项目管理责任书》有效，基于城市园林公司已陷入危机和困境的现状，上诉人也有权行使不安抗辩权，要求梅平公司直接付款。一审对此未予处理属于重大遗漏。综上，一审判决认定事实和适用法律均有错误，请二审法院撤销一审判决并改判。

江西省城市园林建设有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合理合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

广东梅平高速公路有限公司辩称：一、根据《最高人民法院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》，最高院认为原则上不能突破合同相对性，应当按照合同顺位主张权利。2015年第八次全国法院民事商事审判工作会议也强调，不能随意扩大关于“实际施工人”相关规定的解释，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。本案上诉人与城市园林公司签订的《项目管理责任书》实际上是工程转包合同关系，而非劳务分包合同关系，并且上诉人在一审时也多次确认其与城市园林公司之间是工程转包合同关系。因此上诉人不是法律意义上有权突破合同相对性原则的“实际施工人”，不适用最高院关于“实际施工人”的司法解释。依据合同相对性原则，梅平公司与上诉人之间无合同关系，梅平公司对上诉人无任何合同义务，梅平公司的主体是不适格的，应依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原审判决。二、涉案工程最终结算还未完成，工程总价款尚未最终确定，上诉人要求梅平公司按初步结算的《合同结算书》将全部款项直接支付给其的诉请，没有任何事实和法律依据。根据城市园林公司与梅平公司初步结算的《合同结算书》约定，涉案工程最终的结算金额以政府行政主管部门和审计部门的造价审查结果为准。目前政府行政主管部门和审计部门的造价审查结果均未出来，因此涉案工程的结算总价款也尚未最终确定。高速公路作为需要巨大资金投入的工程，工程价款的结算是一个庞大的系统工程，往往需要数年的结算时间，并且政府主管部门及审计部门审定的造价和初步结算金额之间也往往有很大的差异。在政府主管部门及审计部门审定的最终造价出来之前，梅平公司不可能按初步结算的《合同结算书》将款项全部支付给承包人的。否则，将会造成重大的国有资产流失。依据交通建设行业的普遍经验，本案应该有150万左右的款项是存在审计风险的。也就是说，如果不存在本案纠纷，按正常操作情况下，梅平公司向城市园林公司支付款项时，都必须预留最少150万左右的款项，等待政府行政主管部门和审计部门最终的造价审查结果出来，确定了涉案工程最终的结算价格后，才能知道预留的款项是否还需要支付。如果出现超支付情况，则不仅预留款无需支付，对方还需要返还梅平公司超支付的款项。因此，上诉人要求梅平公司按初步结算的《合同结算书》，将款项全部直接向其支付的诉请，没有任何事实和法律依据。三、上诉人一审诉状第一项诉讼请求中要求支付的5343169元，加上已经支付给城市园林公司的4571174元，就是《合同结算书》中初步结算的全部工程款9914343元，根本就不是上诉人所说“进度款”。在合同约定的最终结算结果出来之前，上诉人就要求按照初步结算金额收取全部的工程款，这在工程施工领域是不可能发生的，也不合理，完全不符合城市园林公司和梅平公司的合同约定。上诉人的这种诉求不仅不合法，同时也严重损害梅平公司的合法权益，严重损害国有资产。四、涉案工程款支付的前提条件之一是城市园林公司向梅平公司开具并提交相应的增值税专用发票。否则，将会造成梅平公司的进项税退税损失，损害梅平公司的合法权益，并进一步造成国有资产流失。梅平公司作为国有企业，所管理的全部资产均属于国有资产，所有款项的支付都需要有合同及法律依据，再走规定的审批程序。如前所述，上诉人不是涉案合同的相对人，梅平公司向上诉人直接支付款项缺乏事实和法律依据。正常情况下，由城市园林公司向梅平公司提交增值税专用发票，并办妥其他相应的付款手续后，梅平公司会将相应的工程款支付给城市园林公司。但如果法院判决梅平公司直接付款给上诉人，将会导致梅平公司无法取得城市园林公司的发票，导致作为国有企业的梅平公司财务出现重大违法问题，无法通过政府相关部门的审计，这将会给梅平公司带来巨大麻烦。另外，如果无法取得城市园林公司开具的增值税专用发票，还将会导致梅平公司无法退税，造成梅平公司的进项税退税损失，导致重大的国有资产流失。五、根据合同中《广东省梅州至平远高速公路项目绿化工程施工招标文件》（下称“《招标文件》”）第17.4.1条、第17.4.2条、补充第17.4.4条的约定，履约保证金已于2019年8月24日交工验收前，转为质量保证金，涉案工程已不存在退回履约保证金的问题了。而因涉案工程尚未竣工验收，质量保证金目前还未到结算及退还条件，上诉人要求梅平公司退还履约保证金的诉求没有事实和法律依据，应依法驳回。综上，梅平公司与上诉人无合同关系，上诉人也并非法律意义上有权突破合同相对性原则的实际施工人，同时上诉人自己也确认其与城市园林公司之间是工程转包合同关系。因此，上诉人企图突破合同相对性原则，直接要求梅平公司支付工程款的诉求，没和任何事实和法律依据。并且，本案城市园林公司和梅平公司之间尚未完成最终的结算，上诉人依据初步结算的《合同结算书》要求梅平公司直接支付全部工程款余额的诉求，不仅严重损害了梅平公司的合法权益，也将会造成重大的国有资产流失。恳请二审法院查清事实，依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。

广东如春生态集团有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告梅平公司直接向原告支付“广东省梅州至平远高速公路项目绿化工程施工合同”项下已结算的应付未付工程款5343169元；2.本案诉讼费由两被告承担。

一审法院认定事实如下：原告如春公司原登记名称为“广东如春园林设计有限公司”，于2018年12月6日核准变更登记为“广东如春生态集团有限公司”。

2018年1月，被告梅平公司发布了《广东省梅州至平远高速公路项目绿化工程施工招标文件》，其中，第17.4.内容为：17.4.1工程交工验收前，承包人须向发包人提交3%合同价格的质量保证金，提交原则：履约保证金中现金部分转为质量保证金，如履约保证金中现金部分转为质量保证金后不足3%合同价格，不足部分由承包人另行补足。承包人按上述提交原则提交足额的质量保证金后，发包人将履约担保的银行保函退还承包人，履约担保银行保函退还后，并不免除承包人应承担的违约责任。履约保证金的现金部分转换为质量保证金后，如承包人违反合同约定的义务，造成发包人经济损失的，发包人可从质量保证金或后续的工程款中扣除。17.4.2发包人与承包人签订结算协议，监理人签发50%质量保证金支付证书，在承包人提供与50%质量保证金等额的银行担保后，发包人可退还50%质量保证金给承包人；在整个工程缺陷责任期满并且决算审计完成后，在不出现17.4.4项情形下，调整增减金额后的剩余质量保证金将退还给承包人。…17.4.4竣工验收时，如果对承包人的工程质量评分小于90分，发包人将从承包人的质量保证金中扣除10%，以此作为承包人工程质量达不到合同规定的工程质量目标的处罚金。第17.6最终结清。17.6.1最终结清申请单。……鉴于本结算需经有关单位审核确认，故结算金额以政府行业主管部门造价审查结果为准。若审计部门之后进行审计，且作出的审计决定与行业主管部门造价审查结果不一致，双方同意按以下原则处理：1.行业主管部门和审计部门对同一内容有不同意见的，根据核减数额较高的意见进行核减。2.行业主管部门和审计部门对不同内容进行核减的，综合行业主管部门和审计部门的意见进行核减。

2018年3月26日，被告城市园林公司参加了广东省梅州至平远高速公路项目绿化工程施工的投标，同日被告梅平公司向被告城市园林公司发出《中标通知书》。2018年4月23日，原告如春公司通过“陈和平”兴业银行账号6229********向被告城市园林公司芦建慧（系承包人项目总工备选人）兴业银行账号6222********转账186736元，“转账用途”备注为“梅平项目现金履约保函”，同日，被告城市园林公司向被告梅平公司转账186736元，“转账用途”备注为“绿化履约保证金”。

2018年4月24日，被告梅平公司作为发包人，被告城市园林公司作为承包人，双方签订了《广东省梅州至平远高速公路项目绿化工程施工合同文件》，合同内容如下：广东梅平高速公路有限公司为实施广东省梅州至平远高速公路项目，已接受江西省城市园林建设有限公司对该项目绿化工程施工的投标。发包人和承包人共同达成以下协议：1.LH合同段由K0+000至K33+355.993，长约33.355km，公路等级为高速公路，设计时速为100km/h，沥青混凝土路面，主要工程有全线中央分隔带、两侧碎落台和护坡道、互通立交、隧道洞门及附属区绿化工程等。2.下列文件应视为构成合同文件的组成部分，(1)本合同书及各种合同附件（含评标期间和合同谈判过程中的澄清文件和补充资料）；(2)中标通知书；(3)投标函及投标函附录；(4)项目专用合同条款；(5)公路工程专用合同条款；(6)通用合同条款；(7)技术规范；(8)图纸；(9)已标价工程量清单；(10)承包人有关人员、设备投入的承诺及投标文件中的施工组织设计；(11)其他合同文件。3.上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。4.根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价人民币（大写）陆佰零贰万叁仟柒佰陆拾陆元整（￥6023766.00元）。5.承包人项目经理：金玉婷（备选人：黄波）。承包人项目总工：曾祥麟（备选人：芦建慧）。6.交工符合验收合格且93分以上，竣工验收90分以上的标准。7.承包人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复。8.发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。9.承包人应按照监理人指示开工，工期为12个月。10.本协议书在承包人提供履约担保后，由双方法定代表人或其委托代理人签署并加盖单位章后生效。全部工程完工后经交工验收合格、缺陷责任期满签发缺陷责任终止证书后失效。11.本协议书一式陆份，合同双方各执叁份，具同等法律效力。12.合同未尽事宜，双方另行签订补充协议。补充协议是合同的组成部分。上述合同附有合同谈判纪要、工程量清单、招标补遗书、中标通知书、投标函及投标函附录、已标价工程量清单，其中，“投标函附录”第12项注明“质量保证金限额”为3%合同价格。

同日，被告城市园林公司为甲方，原告如春公司以原登记名称“广东如春园林设计有限公司”为乙方，双方签订了《工程安全生产责任书》、《项目管理责任书》。该《项目管理责任书》内容如下：甲方中标承接的广东省梅州至平远高速公路项目绿化工程施工工程，经甲乙双方协商，由龙昌国担任项目负责人，并由其承包经营。现乙方在认真分析研究甲方与业主的工程合同条款和施工技术要求后，自愿承包该工程的施工。实行“独立核算、自负盈亏”，为此双方明确下列条款共同遵守。第1条、工程概况。1.1工程名称：广东省梅州至平远高速公路项目绿化工程施工，1.2工程地点:广东省梅州市（梅江区、梅县区、平远县），1.3承包范围：全县中央分隔带、两侧碎落台及护坡道、互通立交、隧道龙门及附属区绿化工程，1.4工程造价:6023766元，1.5开工工期：按照监理指示开工，总工期：12个月。第2条、协议文件及解释顺序。工程内部承包协议书，甲方与业主的招标文件、答疑纪要、施工图、投标文件、中标通知书、工程合同及补充合同、安全生产责任书、图纸会审纪要、洽商信函、变更等，明确双方权利、义务以及其他技术资料、技术规范等。第3条、承包性质。甲方对乙方实行内部承包经济责任制。按本责任书约定的经营范围，乙方按照国家现行法律、法规及甲方管理制度的规定，照章纳税，自主经营，自负盈亏，自担风险。乙方承包经营期间，接受甲方的管理，严格执行甲方的规章制度，制定与甲方管理制度相适应的项目部管理制度；自主实施对管理人员的聘用、考核和处罚，乙方在确保缴纳全额税金及上交合理管理费后，自主决定管理人员工资、福利待遇等。第4条、甲方的权利和义务。4.1甲方有权对乙方的施工质量、安全、进度、资料等进行督查。4.2甲方有权对乙方自行采购的苗木、建筑材料、原材料构件、半成品进行督查。4.3甲方有权对乙方自行选择的专业分包单位或专业分包队伍进行督查。4.4甲方有权监督乙方工程款专款专用，乙方接受甲方对人材机等费用支付督查。4.5甲方应协查乙方做好项目部建设和项目管理制度的完善。第5条、乙方的权利和义务。5.1乙方在甲方授权范围内代表甲方组织施工、履行甲方与业主的工程合同。乙方须无条件执行甲方对业主的承诺（招标文件、工程合同、施工图等）及业主、监理对甲方的要求。5.2乙方对工程质量、进度、安全及文明施工负责，承担由工程施工至质保期满而产生的安全事故及财产损失的责任，乙方需办理财产及人员保险。施工期间，乙方须文明施工，落实专人负责安全生产，设立警示标志牌。5.3乙方需服从甲方现场管理人员的管理，协商采纳甲方工程技术人员对工程关键部位施工的技术措施及技术方案。乙方须提供给甲方全部真实的施工队人员和材料供应商信息（协议书、身份证复印件、电话等），接受甲方检查和监督。5.4乙方按要求在竣工验收前做好验收资料的整理工作并承担相关费用，办理工程竣工验收及结算。5.5乙方确认承包施工的工程项目不转包他人施工（专业分包除外），接受甲方的监督；若发生类似事件，乙方自愿按合同价的3%承担违约金，且接受违约行为处罚。5.6乙方自行选择合格的专业分包单位，且专业分包队伍必须报甲方备案，并接受甲方督查。…第8条、账务管理、…8.4.1工程款办理。工程款到账人材机支付：工程款须汇入甲方指定的银行账户，工程款到账后，甲方扣除工程相关税费，乙方上交符合甲方企业所在地税务机关规定税种和税率，并且与工程内容相符的进项增值税专用发票（其中苗木采购开具农副产品收购发票，交由公司财务至税务机关申报，抵扣10%的增值税发票）；如乙方未提供相应票据，甲方则不予支付工程款。乙方在提交相应办理工程款支付资料后，甲方原则上五个工作日支付工程款给乙方。支付人材机费用执行“资金流、发票流、合同（货物、劳务及服务流）”三流统一，并点对点支付（根据采购、机械租赁、劳务、运输等相关合同及对应的清单，票据从哪里开出，工程款对应支付）。8.4.2…8.4.6.领取工程款要求。8.4.6.1领取流程：工程款领取须由乙方前来办理，同时提供工程发票记账联、完税凭证以及符合要求的成本发票交甲方财务。同时填写发票清单交接表（名称、内容、金额、发票号码、发票代码、交接时间及交接人等）。8.4.6.2发票要求…。第9条、附则。…9.11.未尽事宜，双方协商确定。协商不成的，诉讼由甲方所在地人民法院管辖。

2018年6月28日，被告城市园林公司向被告梅平公司出具《关于广东省梅州至平远高速公路项目绿化工程LH合同段成立项目经理部及启用项目章的函》，内容：由我司中标承建的广东省梅州至平远高速公路绿化工程施工项目，现需要成立“江西省城市园林建设有限公司广东省梅州至平远高速公路绿化工程施工LH合同段项目经理部”组织项目施工。同时我司为方便项目部与贵司、监理及相关单位往来公文之需要，从即日起，正式启用“江西省城市园林建设有限公司梅平高速LH标项目经理部”字样公章一枚（见附件）。此章只作为本工程资料的签收确认及与甲方、监理及相关单位工程事务文件往来签章之用，凡该印章用于上述事由之外的，均无法律效力。有关合同及一切经济责任使用无效，工程竣工验收后无效。上述函件所附的附件显示，该项目部公章印模为“江西省城市园林建设有限公司广东省梅州至平远高速公路项目绿化工程项目经理部”。

2019年8月24日，涉案工程交工验收。2020年9月1日，被告梅平公司与被告城市园林公司签订《广东省梅州至平远高速公路项目绿化工程施工合同补充协议（税率变化）》：原合同总价6023766.00元，其中不含税合同总价5426816元，增值税金额（税率为11%）为596950元。双方同意因增值税税率变化，合同价产生的税差由发包人、承包人各承担50%，对原合同价进行调整，已发生的因税率变化调整金额为-40623元，后续发生的调整金额按本协议约定计算、调整合同金额。

2020年12月28日，原告以被告城市园林公司的名义与被告梅平公司签订《广东省梅州至平远高速公路项目绿化工程施工合同结算书》：原合同金额6023766元，变更金额为4284493元，结算金额9945586元；代扣代付款（工程一切险和第三方责任险）24709元及暂扣款（文明、环保施工费及竣工文件）6534元，增值税税率变化调整费用-90414元；双方同意结算费用、代扣代付款项目及暂扣款项目金额为本合同的结算组成项目；双方同意按照招标文件“项目专用合同条款”中的“17.6最终结清”条款“鉴于本结算需经有关单位审核确认，故结算金额以政府行业主管部门造价审查结果为准。若审计部门之后进行审计，且作出的审计决定与行业主管部门造价审查结果不一致，双方同意按以下原则处理：1.行业主管部门和审计部门对同一内容有不同意见的，根据核减数额较高的意见进行核减。2.行业主管部门和审计部门对不同内容进行核减的，综合行业主管部门和审计部门的意见进行核减”之规定调整最终结算金额。该《合同结算书》所附列表“《广东省梅州至平远高速公路项目绿化工程施工合同》结算汇总表”显示最后结算金额为9914343元。原告以“江西省城市园林建设有限公司广东省梅州至平远高速公路项目绿化工程项目经理部”的名义与被告梅平公司均在上述《合同结算书》、结算汇总表上盖章确认。

2021年5月8日，原告如春公司向被告梅平公司发出“关于梅平高速项目绿化工程项目结算款支付相关善后问题处理的告知函”，告知：经双方核实，工程总结算数额为9914343元，现已支付工程款4571174元，还有5343169元工程结算款待付。因江西城市园林公司近期状态，我司依据不安抗辩权的规定曾多次与江西城市园林公司磋商，但江西城市园林公司对我司提出的多种变通、建设性方案和建议均予以拒绝，故函告梅平公司，请求停止向江西城市园林公司直接付款，避免因江西城市园林公司的其他债务牵连，而导致该工程欠付的实际施工人工程款和民工工资、材料供应商货款落空、多方利益受损。

2021年6月28日，原告如春公司向被告城市园林公司发出“关于协调督促加快配合盖章、支付工程进度款的函”，要求被告城市园林公司高层督促相关责任人与部门加快配合盖章及后续工程进度款支付。后因原告如春公司与被告城市园林公司协商未果，2021年8月18日，原告向一审法院起诉。至起诉前，被告梅平公司已向被告城市园林公司支付工程款共4571174元。

另查，据原告提交材料及开庭时被告城市园林公司代理人陈述，现被告城市园林公司确已有多宗法院执行案件。

诉讼过程中，原告向一审法院申请诉讼保全，保全被告梅平高速公司尚未支付给被告城市园林公司的剩余工程款5343169元。此次保全费用为5000元。

上述事实，有经过质证的如下证据予以证实，一审法院予以认定：1.原告提交的各诉讼主体登记信息材料、网上银行电子回单、绿化履约保证金转账记录、绿化工程收款统计明细表及中期支付证书、《广东省梅州至平远高速公路项目绿化工程施工合同文件》、《工程安全生产责任书》、《项目管理责任书》、《关于广东省梅州至平远高速公路项目绿化工程LH合同段成立项目经理部及启用项目章的函》、《广东省梅州至平远高速公路项目绿化工程施工合同补充协议（税率变化）》、公路工程交工验收证书、《广东省梅州至平远高速公路项目绿化工程施工合同结算书》及结算汇总表、关于梅平高速项目绿化工程项目结算款支付相关善后问题处理的告知函、关于协调督促加快配合盖章、支付工程进度款的函、被告城市园林公司被其他法院执行的相关材料；2.被告梅平公司提交的《广东省梅州至平远高速公路项目绿化工程施工招标文件》（部分）；3.一审法院二次庭审笔录。

一审法院认为，本案的法律事实发生在民法典施行前,根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定,本案应适用民法典施行前的法律及司法解释的相关规定。合同关系不同于其他民事法律关系,合同关系的相对性是合同规则和合同制度赖以建立的基础和前提。二被告签订的《广东省梅州至平远高速公路项目绿化工程施工合同文件》是合法有效合同,受法律保护,根据合同相对性原则,确定该建设工程施工合同中两被告之间的权利义务关系。而原告如春公司与被告园林公司的权利义务关系则依照其双方签订的《项目管理责任书》之约定确认。根据当事人的诉辩意见,本案争议焦点为:1.原告与被告城市园林公司之间是内部承包关系还是非法转包关系；2.根据合同三方之间的合同权利义务；3.原告请求的工程结算款是否已达到支付条件；4.履约保证金返还问题。

关于内部承包关系还是非法转包关系问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条、第八条之规定，综合审查本案原告与被告城市园林公司签订的《项目管理责任书》，该责任书对双方的权利义务进行了约定，从该约定可看出被告城市园林公司仍享有对涉案工程进行现场管理、技术支持及各类情形的督查等权利，故可认定双方关系属于内部承包关系。

关于三方之间的权利义务关系问题。原告作为被告城市园林公司的内部承包人，其与被告城市园林公司之间关于权利义务的约定对被告梅平公司无约束力，被告梅平公司仅按其与被告城市园林公司之间合同的约定履行支付工程款的义务，如达到了工程款支付条件则向被告城市园林公司支付。原告作为被告城市园林公司的内部承包人，如约履行己方施工义务，涉案工程已交工验收，原告应按约定获得相应工程进度款或者工程结算款，如按约定工程进度款或者工程结算款已达到支付条件，则被告园林公司应就该已达到支付条件的款项支付给原告。现原告请求被告梅平公司向其直接支付，在原告与被告园林公司就工程款支付无特别约定的情形下，该工程进度款或者工程结算款的支付应符合二被告之间的合同中关于支付条件的约定，亦应符合原告与被告城市园林公司之间的合同中关于支付条件的约定。原告在庭审时称已方请求的是工程进度款，但从其诉状中提出的诉讼请求及陈述的事实理由均可见其诉请的5343169元就是工程结算款而非工程进度款，另外，其与被告城市园林公司签订的《项目管理责任书》对工程进度款此项目未有明确约定，其在本案诉讼中亦未提供证据证明二被告之间对工程进度款支付条件、支付比例等的约定，故其在庭审时称已方请求的是工程进度款的说法，证据不足，不予采纳。

关于工程结算款是否已达到支付条件问题。依据被告梅平公司发布的《广东省梅州至平远高速公路项目绿化工程施工招标文件》第17.6.1之规定，结算金额以政府行业主管部门造价审查结果为准，而涉案工程虽已于2019年8月24日交工验收进行通车，但政府行业主管部门造价审查结果尚未出来，工程款尚未进行最终结清。另，依据2018年6月28日被告城市园林公司出具的《关于广东省梅州至平远高速公路项目绿化工程LH合同段成立项目经理部及启用项目章的函》之内容，原告并不具有以“江西省城市园林建设有限公司广东省梅州至平远高速公路项目绿化工程项目经理部”的名义与被告梅平公司进行工程结算此一权利，故其与被告梅平公司于2020年12月28日签订的《广东省梅州至平远高速公路项目绿化工程施工合同结算书》不具有法律效力。综上，本案工程结算款尚未达到支付条件。

关于履约保证金返还问题。工程质量保证金是工程质量的一种担保,工程竣工验收合格后,应退回承包人。据被告梅平公司提交的《广东省梅州至平远高速公路项目绿化工程施工招标文件》第17.4.之规定，涉案工程的履约保证金已转化为质量保证金，且该规定对质量保证金的返还时间作了“发包人与承包人签订结算协议，监理人签发50%质量保证金支付证书，在承包人提供与50%质量保证金等额的银行担保后，发包人可退还50%质量保证金给承包人；在整个工程缺陷责任期满并且决算审计完成后，在不出现17.4.4项情形下，调整增减金额后的剩余质量保证金将退还给承包人”之约定。现涉案工程仅是交工验收而还未进行结算协议、决算审计、竣工验收，故该从履约保证金转化的质量保证金亦尚未达到返还的条件。

综上，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下：驳回原告广东如春生态集团有限公司的全部诉讼请求。本案受理费用53236.72元，保全费用5000元，合计58236.72元（已由原告预交），由原告广东如春生态集团有限公司负担；本案管辖权异议申请费用100元，由被告江西省城市园林建设有限公司负担。

二审中，上诉人提交证据一：招标文件（节选），拟证明“公路工程专用合同条款”是案涉合同的组成部分，被上诉人提交的招标文件中关于付款的内容节选不完整。根据“投标函附录”质量保证金限额为“3%合同价格”的约定，也完全可推出最终结清前最少应付至合同价款的97%的结论。证据二：案涉合同组成部分“公路工程专用合同条款”（节选），拟证明案涉工程款支付被分为“预付款、工程进度付款、质量保证金、交工结算、最终结清”五个部分，每部分的支付要求在“公路工程专用合同条款”第17条中均有明确约定，一审判决称各方对工程进度款支付条件和比例没有约定与事实不符。

被上诉人城市园林公司发表质证意见如下：我方对上诉人提交的证据三性予以认可，对证明目的不认可。

被上诉人梅平公司发表质证意见如下：对证据一、二的真实性、合法性、关联性予以认可，但对证明目的不认可。一审未要求我方提交过招投标文件，一审笔录也未记载，上诉人认为被上诉人提交的不完整是不事实的。招投标文件第17.4条中的第17.4.1和第17.4.2以及补充第17.4.4三个条款约定了在工程交工验收前，履约保证金的现金部分转为质量保证金，并且约定在不出现17.4.4项情形下，增减金额后的剩余质量保证金退还给上诉人。补充的第17.4.4条中约定也很清楚。结合本案，本案已经不存在履约保证金问题，就不存在退回履约保证金。关于质量保证金，涉案项目目前尚未完成竣工验收，退还质量保证金的结算以及退回条件尚未成就。关于工程款项问题，我方认为上诉人要求支付的工程款不是进度款，是要将剩余款项全部收回，并且将质量保证金计算在里面。本案的关键不是上诉人与城市园林公司的关系，而是上诉人有无权利突破合同相对性原则直接要求跟上诉人没有任何合同关系的梅平公司承担责任。且本案的最终结算尚未出来，上诉人就诉请支付初步结算的全部工程价款不符合两被上诉人之间的合同约定。

经本院审理查明，各方当事人对一审法院查明事实部分均无异议，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据一、二审查明及上诉人的上诉主张，本案主要争议焦点：一是上诉人与城市园林公司的关系认定问题；二是上诉人请求被上诉人梅平公司直接支付工程款，能否支持。

关于争议焦点一。首先，内部承包指的是建筑工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程给其下属分支机构或在册职工承包，由其提供资金、技术、设备、人力等支持，并对工程施工以及工程质量进行管理的一种企业内部经营模式。结合本案，城市园林公司与上诉人是相互独立的公司法人，上诉人并非城市园林公司的分支机构，涉案工程也是由上诉人实际组织施工完成的，双方之间关系并不符合内部承包的特征。一审认定上诉人与城市园林公司之间构成内部承包关系不当，应予纠正。其次，上诉人与城市园林公司签订的《项目管理责任书》约定的工程名称、承包范围、工程造价及开工工期均与两被上诉人签订的《广东省梅州至平远高速公路项目绿化工程施工合同文件》约定的工程概况均相同。鉴于此，结合涉案工程实际施工情况等因素，应认定上诉人与城市园林公司之间构成建设工程转包关系，上诉人为涉案工程实际施工人。

关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，梅平公司发布的《广东省梅州至平远高速公路项目绿化工程施工招标文件》明确约定最终结算金额应以政府行业主管部门造价审查结果为准。虽然上诉人以被上诉人城市园林公司的名义与被上诉人梅平公司进行了工程结算，但在政府行业主管部门的造价审查结果未出来之前亦不能作为最终结果。即梅平公司与城市园林公司并未完成最终结算，其欠付的工程价款范围尚无法确定，上诉人上诉要求梅平公司直接支付工程款不符合上述法律规定，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实及适用法律错误，但结果正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费53236.72元，由上诉人广东如春生态集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陆宝华

审 判 员　张孟棋

审 判 员　陈国华

二〇二二年六月三十日

法官助理　王碧娟

书 记 员　巫锾宇