漳州市某某电子工程有限公司、福建海汇信息工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)闽06民终2060号

上诉人（原审原告）：漳州市**电子工程有限公司，住所地福建省漳州市芗城区漳华路34号8-602。统一社会信用代码91350600597850031K。

法定代表人：周平，总经理。

委托诉讼代理人：陈海发，福建南州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：颜玲萍，福建南州律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建海汇信息工程有限公司，住所地福建省福州市台江区新港街道状元街99号汇福花园1号楼702单元。统一社会信用代码913501007869430267。

法定代表人：郑泽惠，经理。

委托诉讼代理人：林衡，北京地平线（福州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：辛佳恩，北京地平线（福州）律师事务所律师。

原审被告：福建广电网络集团股份有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区温泉街道华林路207号福建广电网络大楼。统一社会信用代码91350000589594592Q。

法定代表人：张远，董事长。

原审被告：福建广电网络集团股份有限公司漳州分公司，住所地漳州市芗城区九龙大道1199号漳州广播电视中心16楼，统一社会信用代码9135060259598030XJ。

法定代表人：陈善秋，总经理。

上述二原审被告共同委托诉讼代理人：章小燕，福建罡言律师事务所律师。

上述二原审被告共同委托诉讼代理人：韩燕玲，福建罡言律师事务所律师。

原审被告：中金汇通信技术有限公司，住所地浙江省宁波梅山保税港区成海路6号1幢1号1207-1室。统一社会信用代码913302067251604743。

法定代表人：张芳敏，总经理。

上诉人漳州市**电子工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人福建海汇信息工程有限公司（以下简称海汇公司）、原审被告福建广电网络集团股份有限公司（以下简称福建广电）、福建广电网络集团股份有限公司漳州分公司（以下简称漳州广电）、中金汇通信技术有限公司（以下简称中金汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2020）闽0602民初5537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**公司委托诉讼代理人陈海发、被上诉人海汇公司委托诉讼代理人林衡，原审被告福建广电、漳州广电委托诉讼代理人韩燕玲到庭参加诉讼。原审被告中金汇公司经本院依法合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人**公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判海汇公司支付拖欠的工程款470364.7元及利息（自2019年1月1日起至实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；2.一、二审诉讼费用全部由海汇公司承担。事实与理由：（一）一审法院认定事实错误，导致适用法律错误，**公司与海汇公司之间的《2016年-2017年度广电网络线路工程漳州城区、龙海及开发区地区施工合同》属于建设工程分包合同，违反法律强制性规定，属于无效合同。在项目验收合格的情况下，海汇公司理应参照合同向**公司全额支付款项。福建广电与中金汇公司签订的合同禁止转包和违法分包。但中金汇公司将工程转包给海汇公司，海汇公司又将其支解后的漳州城区、龙海及开发区工程转包给**公司。故**公司与海汇公司之间的合同违反法律强制性规定，应属无效合同。福建广电已举证证明**公司所施工的17个项目均已验收合格。但福建广电由于承包人中金汇公司超领材料，导致万科城1幢万科里店铺、1幢、8-10幢、3、5-9幢别墅FTTH新区入网工程的施工费258911.8元尚未支付。但是材料无法平衡的责任不是**公司所引起，所产生的后果理应由海汇公司自行承担。根据**公司与海汇公司之间的《2016年-2017年度广电网络线路工程漳州城区、龙海及开发区地区施工合同》第一条的合作方式，双方之间是劳务合作，第二条甲方的义务是供应设备材料到指定场所。在此情况下，海汇公司理应参照合同约定向**公司全额支付款项。（二）**公司为纠正违法行为，已于2019年1月23日书面通知海汇公司以后的款项必须汇至公司帐户，海汇公司接到通知后不能再汇至个人帐户，由此产生的损失应当由海汇公司承担。《人民币银行结算帐户管理办法》第四十五条第二款规定“存款人不得出租、出借银行结算帐户，不得利用银行结算帐户套取银行信用。”可见，出借和借用他人帐户是属于违法行为。因此，**公司通过公证的方式将公司帐户告知海汇公司，相关证据显示海汇公司已经实际接收到该通知。**公司邮寄的地址系海汇公司注册地，收件人为海汇公司时任法定代表人赵翔，预留电话与海汇公司提供的证据《情况说明》中赵翔预留的电话一致。虽然邮寄单物流显示“他人收”，但这符合公司经营的实际情况，寄至单位的信件正常均是前台或办公室人员签收。在此情况下，海汇公司不应当再将款项支付至杨仔红个人帐户，其接收函件后擅自支付的款项理应由其自行向杨仔红个人追讨。（三）本案受理费不应为13127.8元，**公司已变更过诉讼请求，减少了数额，一审法院应当据实调整案件受理费。综上，一审法院认定事实错误导致适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，维护**公司的合法权益。

被上诉人海汇公司辩称，（一）案涉《2016年-2017年度广电网络线路工程漳州城区、龙海及开发区地区施工合同》合法有效，且已实际履行，一审认定合同有效是正确的，请予以维持。海汇公司与**公司签订的合同是双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，且建设单位对合同效力没有异议，应认定为合法有效，双方应按合同约定履行各自权利义务。**公司主张合同无效缺乏依据。（二）海汇公司已按合同约定足额向**公司支付工程款，没有拖欠工程款，**公司的主张不能成立，依法应予驳回。首先，案涉合同第三条“合作费用及支付方式”约定海汇公司在收到建设单位相应进度款的条件下，**公司按80%比例计取工程施工分包款，海汇公司收到**公司收据证明后30天内付款。其次，合同约定附条件付款，案涉工程结算价款虽为882015.42元，但广电公司实际仅支付工程款为623103.62元，海汇公司仅需按实际收到工程款623103.62元的80%比例向**公司支付工程款。第三，海汇公司在2018年2月9日至2019年12月4日期间通过原法定代表人赵翔向**公司指定的杨仔红银行账户转账共计512133.2元，金额已超过海汇公司应付金额498482.9元，不存在尚欠工程款问题。（三）海汇公司向杨仔红银行账户付款均是支付本案工程款，**公司对部分金额不认可违反双方合同约定，也违背诚实信用原则，对**公司的主张应不予支持。杨仔红系**公司在本案工程的经办人、项目负责人、工程结算联系人，杨仔红收取本案工程款是代**公司收取，履行职务行为，后果应由**公司承担。**公司与海汇公司签订《补充附页》，指定增加杨仔红银行账户作为收款账户，该补充附页系双方真实意思表示，属于合同的条款组成部分，未经双方协商一致，任何一方无权单方变更合同条款。第三，**公司以其公证邮寄《公司收款账号变更通知函》为由不认可杨仔红银行账户在2019年1月23日以后的收款金额，缺乏依据。案涉施工合同首页明确载明：“海汇公司通讯地址：福州市鼓楼区××路××号××，联系电话：150××××6227”、“电子邮箱：×××＠ｑｑ.ｃｏｍ”，合同第十一条“生效及其他”第11.4款明确约定：“双方遵循文件往来原则，合同首页的电子邮箱为双方各自的专用邮箱，所有文件一经发送至该邮箱均视为双方正式签收”。说明双方在合同中有对文件送达地址及联系方式作了明确约定。**公司未通过前述合同约定的方式与海汇公司协商沟通，而是通过不常用的公证邮寄方式以及不属于前述合同约定的送达地址、联系人、联系方式向海汇公司邮寄快递，明显违反合同约定，违背常理。海汇公司也从未收到**公司所谓的快递材料。综上所述，**公司主张缺乏事实和法律依据，请求驳回其上诉请求，维持一审判决。

原审被告福建广电、漳州广电述称，福建广电、漳州广电与**公司不存在施工合同法律关系，**公司二审阶段也仅将福建广电、漳州广电列为原审被告，本案与福建广电、漳州广电无关。漳州广电已向中金汇公司支付案涉工程已结算部分的全部工程款623103.62元，一审判决认定事实正确。经过漳州广电与中金汇公司结算，案涉“2016年度漳州城区分公司万科城1幢万科里店铺、1幢、8-10幢、3、5-9幢别墅FTTH新区入网工程”审定施工费为258911.8元，但中金汇公司还需要向漳州广电返还材料费320184.01元，故中金汇公司尚欠漳州广电材料费61272.21元。

原审被告中金汇公司未答辩。

**公司向一审法院起诉请求：1.判决海汇公司向**公司支付拖欠的工程款470364.7元及利息（2019年1月1日至2019年8月19日按银行同期同类贷款基准利率计付，2019年8月20日起至实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；2.福建广电、漳州广电在未支付的工程款范围内对上述款项承担责任；3、案件受理费由海汇公司、福建广电、漳州广电共同承担。

一审法院认定事实：2016年8月3日，作为甲方的福建广电与乙方浙江金州通信技术有限公司（现更名为中金汇公司）签订《福建广电网络集团2016-2017年度网络线路工程施工框架合同》，合同约定甲方选择乙方作为施工方，负责甲方委托的工程施工，工程地点位于福建省广电网络等工程，具体工程内容以甲方项目委托书为准；合同第五条第1项约定工程承包方式为包工不包料等方式；乙方不得将工程转包或违法分包，否则甲方有权追究乙方违约责任；第八条第5项约定乙方向甲方领用的材料应登记造册，若从甲方领用的材料超过结算用料又未将剩余的材料交还甲方，甲方有权按采购价从工程款中抵扣；除此之外甲乙双方还就合同价款、质量要求、结算方式等进行约定。2016年8月5日，中金汇公司与海汇公司签订《福建广电网络工程合作协议》，约定中金汇公司将在福建区域内就《2016-2017年广电网络建设工程施工单位入围招标》项目分包给海汇公司施工等事项。2016年9月22日，海汇公司与**公司签订《2016年-2017年度广电网络线路工程漳州城区、龙海及开发区地区施工合同》，约定由**公司承揽城区、龙海及开发区有限电视接入网络建设、改造和维护抢修工作，合同第3.2条约定在海汇公司收到建设单位相应进度款的条件下，**公司按80%计取工程施工分包款；合同还约定合作方式及内容、双方权利义务等条款。2018年1月25日，海汇公司与**公司补充签订《补充附页》，**公司指定杨仔红银行账户（账号：6236××××8315，户名：杨仔红，开户行：建行厦门嘉庚支行）作为工程款收款账户。合同签订后，**公司依约对该合同约定的项目进行施工。案涉17个工程竣工验收合格并经第三方公司审计后，福建广电漳州分公司支付施工费共计623103.62元。其中“2016年度漳州城区分公司万科城1幢万科里店铺、1幢、8-10幢、3、5-9幢别墅ＦＴＴＨ新区入网工程”经审定施工费为258911.80元，但该施工费因未扣除中金汇公司超过结算用料的扣款，故尚未付款。海汇公司通过原法定代表人赵翔账户陆续向前述杨仔红银行账户支付工程款512133.2元。另查明，2019年1月23日，**公司经漳州市公证处通过ＥＭＳ向海汇公司原法定代表人赵翔邮寄《公司收款账号变更通知函》和《说明函》。《公司收款账号变更通知函》记载自即日起取消杨仔红私人付款账号，对其公司的汇款转账一致为**公司账号。该邮寄单物流显示“他人收”。浙江金州通信技术有限公司于2019年1月24日变更公司名称为中金汇公司。

一审法院认为，**公司与海汇公司签订的《2016年-2017年度广电网络线路工程漳州城区、龙海及开发区地区施工合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方应切实履行。根据该合同第3.2条约定，海汇公司在收到建设单位相应进度款的条件下，**公司按80%计取工程施工分包款，福建广电漳州分公司至今支付工程款为623103.62元，故海汇公司应支付的工程款为498482.9元。海汇公司通过原法定代表人赵翔账户陆续向**公司指定的杨仔红银行账户共支付工程款为512133.2元，已超过其目前应付款的金额。故**公司诉求不能成立，不予支持。关于**公司主张其通过漳州市公证处将《公司收款账号变更通知函》邮寄送达给海汇公司原法定代表人赵翔，已告知变更收款账户；海汇公司不予认可；经查，该邮寄单物流显示“他人收”，并不能证明海汇公司已收到该通知函，且邮寄地址也并非合同首页显示的公司地址，再者，双方已在《补充附页》中约定杨仔红个人账户为本案工程款的收款账户，在双方未协商一致的情况下，**公司单方作出的变更通知函不具有约束力。故在2019年1月23日即通知函发出之后海汇公司转账支付给杨仔红的工程款仍应认定为已支付**公司的工程款。中金汇公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回**公司的诉讼请求。一审案件受理费13127.8元，由**公司负担。

二审期间，各方均未提交新证据。

经审理查明，对一审判决查明认定的事实，**公司对“案涉17个工程竣工验收合格并经第三方公司审计后，福建广电网络集团股份有限公司漳州分公司支付施工费共计623103.62元”的表述有异议，认为623103.62元指的是16个项目的施工费，竣工验收合格是17个项目；对“该邮寄单物流显示‘他人收’”有异议，认为一审遗漏查明该邮寄物流单上显示“他人收，同事”。经查，一审判决不仅认定了案涉工程有17个竣工验收合格，也认定了其中一个工程尚未付款，不存在认定错误的问题，故**公司的相关异议不能成立，不予采纳。而关于**公司寄送的公证书邮单物流信息，经查，邮寄物流单上显示“他人收同事”，故其提出的异议成立，予以采纳。对于一审查明认定的其他事实，当事人均无异议，本院予以确认。

另查明，**公司确认杨仔红系其公司股东，也是案涉工程项目负责人、结算联系人。漳州广电、中金汇公司共同委托第三方作出的案涉工程项目《审定意见书》审核后造价包括包括施工费、甲材费两部分。

本院认为，因本案法律事实发生于民法典实施之前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，应适用当时的法律、司法解释的规定。本案的争议焦点为：1.海汇公司与**公司签订的施工合同效力如何认定；2.**公司主张海汇公司支付工程款470364.7元及自2019年1月1日起至实际支付之日止的相关利息，是否有事实和法律依据；3.一审受理费计算是否有误。综合在案证据及当事人陈述，分析认定如下：

（一）海汇公司与**公司签订的施工合同效力认定

《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。本案中，**公司其主张海汇公司将全部工程支解转包但未提供证据证实，而福建广电与中金汇公司订立的施工框架合同仅约束该合同当事人，故**公司以此为由主张其与海汇公司之间的施工合同无效，不能成立，不予支持。**公司承揽的范围为福建广电发包项目中的部分片区工程，但施工内容一致，均为有限电视接入网络建设、改造和维护抢修工作，且约定了工期、工程质量、安全、竣工验收、保修等事项，故**公司与海汇公司之间实质上是承包合同分包关系。案涉工程属于通信工程，施工方必须取得专业施工资质，**公司营业执照登记的经营范围包括电子计算机网络系统集成工程，但其二审中主张其未取得通信工程施工资质，现也未有证据证实其已取得相应的资质，故应认定**公司与海汇公司之间签订的施工合同无效。

（二）**公司主张海汇公司支付工程款470364.7元及自2019年1月1日起至实际支付之日止的相关利息，是否有事实和法律依据

第一，海汇公司与**公司之间签订的施工合同无效，因案涉工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，**公司有权请求参照合同约定支付工程价款，即海汇公司收到建设单位相应进度款的条件下将80%的款项支付给**公司。**公司一审中以合同有效为由主张按上述约定计算的工程款，上诉却以合同无效为由主张100%工程款，**公司在明知其无通信施工资质情况下向海汇公司承诺其有资质并签订施工合同，系导致合同无效的过错责任方，其不应获得比有效合同更多的利益。故**公司提出的相关上诉理由于法无据，也违背诚实信用原则。

第二，现案涉项目尚余一个工程因承包方超领材料未抵扣而导致建设单位尚未付款，非海汇公司怠于向建设单位主张工程款，故**公司主张责任在于海汇公司，缺乏依据。又**公司的合同相对人是海汇公司，现**公司与海汇公司、海汇公司与中金汇公司之间均尚未结算，在此情况下，**公司主张直接按照漳州广电与中金汇公司根据总承包合同审定的施工费主张工程价款，违背合同相对性原则，不能成立，不予支持。

第三，关于海汇公司2019年1月23日之后转账支付至杨仔红账户的款项是否属于支付案涉工程款的问题。经查，**公司于2019年1月23日向海汇公司寄送公证通知的邮单物流显示“他人收同事”，既无法证实“赵翔”收到该邮件，且**公司寄送的“收件人”是“赵翔”而非海汇公司，无法认定海汇公司有收到该邮件。根据双方补充协议约定，**公司已指定杨仔红银行账户为案涉工程款的收款账户，且杨仔红系**公司的股东、案涉工程项目负责人、结算联系人，其身份具有特殊性，杨仔红收取案涉工程款应视为履行职务和合同约定的行为，至于其是否侵占公司财产属于**公司内部管理事项，应由该公司另行处理。海汇公司实际付款已超过参照案涉合同约定计算的数额，故**公司主张海汇公司支付尚欠工程款470364.7元及相关利息，缺乏依据，不予支持。

综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。中金汇公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8355.47元，由上诉人漳州市**电子工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　俞志凌

审 判 员　苏雅冰

审 判 员　谢旭耀

二〇二一年十一月十一日

法官助理　陈　燕

书 记 员　王　靖

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。