某某、*洪军建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁04民终4019号

上诉人（原审原告）：***，男，1961年1月29日出生，汉族，户籍所在地山东省微山县，现住山东省济宁市高新区。

委托诉讼代理人：杜以斌，山东诺善律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何婕，山东诺善律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：*洪军，男，1966年10月24日出生，回族，住山东省滕州市。

被上诉人（原审被告）：滕州市中远建设有限公司，住所地山东省滕州市善国北路**。

法定代表人：杜洋坚，总经理。

委托诉讼代理人：钟正正，山东君雅律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙伟，山东君雅律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东兴滕置业有限公司，，住所地山东省滕州市荆河中路**

法定代表人：傅龙，经理。

委托诉讼代理人：王延峰，山东荆河律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨知州，山东荆河律师事务所实习律师。

上诉人***因与被上诉人*洪军、滕州市中远建设有限公司（以下至判决主文前简称中远公司）、山东兴滕置业有限公司（以下至判决主文前简称兴滕公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初1097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.将一审判决第一项*洪军支付***工程劳务费93290元改判为*洪军支付***工程劳务费120000元；2.将一审判决第二项改判为*洪军支付***欠款利息(以130000元为基数，从2015年4月17日计算至2017年1月24日；以124000元为基数，从2017年1月25日计算至2019年2月2日；以120000元为基数，从2019年2月3日计算至实际给付之日止，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算)；3.改判被上诉人中远公司、兴滕公司在欠付工程款范围内对上述上诉请求承担连带责任。4.一、二审诉讼费用均由被上诉人*洪军承担。事实与理由：一审法院事实认定不清、法律适用错误。1.因*洪军欠付***工程款，***多次到相关部门反映，于2015年4月17日*洪军与***在滕州市滨湖镇信访办公室达成工程款结算协议，该协议由贾某书写。2.工程款结算协议中明确注明工程款没有任何争议，完全可以证明被上诉人*洪军欠付工程款130000元整。3.因双方在2015年4月17日达成了结算工程款130000元的协议，说明被上诉人在2015年4月17日当天没有支付给上诉人***26710元，即便是被上诉人*洪军向上诉人***支付过26710元，因双方达成了结算工程协议，被上诉人*洪军支付的26710元不应包含在130000元之中。4.虽然*洪军将案涉工程转包给***，但是并不影响***是实际施工人的基本事实，为确保上诉人的权益切实得到维护，被上诉人中远公司、兴滕公司在欠付工程款范围内承担连带责任。综上所述，恳请二审法院在查明案件事实的基础上支持上诉人***的上诉请求。

被上诉人中远公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人兴滕公司辩称，同中远公司的答辩意见。上诉人的上诉请求为劳务费，原审法院已查明上诉人在案涉工程中提供的是劳务，一审认定上诉人是涉案工程的劳务承包人，并非实际施工人，上诉人无权根据最高院相关司法解释的规定突破合同相对性的原则向被上诉人主张权利。兴滕公司至今只有十几万元质保金没有支付，原因是质保期还未到，兴滕公司不欠工程款。综上，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人*洪军未到庭未答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告*洪军支付工程款124000元并支付利息（2015年4月17日至2017年1月24日期间的利息，以130000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2017年1月25日起至履行完毕期间的利息，以124000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至履行完毕之日）；2.被告中远公司和被告兴滕公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3.诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2013年原告***（乙方）与被告*洪军（甲方）签订了《荷塘月色小区1、2、5、6号楼劳务承包合同》，约定劳务承包范围：本合同文件范围内的土建工程施工内容（从降水、基础垫层至主体工程验收达到本合同约定质量标准等级），钢筋工程、模板工程、砼工程、砌体工程、抹灰工程、放线工等。该工程为劳务承包形式。对乙方自备的施工机具、材料进行了约定。承包单价采用平方单价一次性承包综合价格。1、2、5、6号楼：118元/平方米，总体按7层半计算。本价格为乙方完成承包范围内工程项目可能发生的一切费用的综合单价，包括乙方施工过程中的人工费、机械费、辅材费、安全文明施工费、利润及一切风险的全部费用。……劳动报酬的支付方法：主体施工至三层付85%（所完工程量）……内外墙皮完成后付清。……2013年10月20日原告***与被告*洪军又签订补充协议，约定：1.滕州市中远建设工程公司荷塘月色小区1、2、5、6号楼项目部主体、建、结工程内容包括钢工、木工、瓦工基础抹皮、混凝土工、结构性工程、带小型的钢、木工机具。2.承包合同多余的，不在结施、建施之内的工程没有义务去完成。施工期间如有天气和甲方造成停工，付所完成工程量的90%的人工费。3.水电预留洞及施工留下的施工洞没有义务去完成。*洪军与原告分别在“甲方”“乙方”处签名。

原告完工后，被告*洪军向其支付了部分价款。2015年4月17日原告与*洪军又签订协议书一份，内容为：***与*洪军关于工程款问题已达成协议，经双方共同商定，*洪军同意支付***工程款共计壹拾叁万元整。原告与*洪军分别在“收款人”、“付款人”处签名捺印。贾某在“证明人”处签名。该协议上并注明：以上合同与工程款已没任何争议。做为双方的句（具）结证明。

2017年1月25日*洪军向原告微信转账6000元，被告在原告持有的2015年4月17日的协议书下方书写“2017.1.25付款陆仟元整*洪军”。2019年2月3日被告又向原告微信转账4000元。后未付款，原告为此诉来该院。

庭审中，被告向本院提交***向被告*洪军出具的支款条一张，内容为：“今收到人工费贰万陆仟柒佰壹拾元。（26710）***2015.4.17号”。以证明2015年4月17号已向原告付款26710元。原告对书写的内容系其书写无异议，认为该支款条系在结算之前形成，对落款日期“2015.4.17号”有异议，认为并非其本人书写，并申请进行鉴定。经该院委托，山东浩德物证司法鉴定所于2019年8月5日作出山东浩德【2019】物证（文）鉴字第917号文书鉴定意见书，鉴定意见为：送检的标称日期“2015.4.17号”的《支款条》中的“2015.4.17”字迹是***所写。原告支出鉴定费3100元。

原告还申请证人贾某出庭作证，以证明2015年4月17日未收过被告*洪军的款。该证人证明2015年4月17日在滕州市滨湖镇政府信访办原告与被告*洪军签订协议的过程，协议书的内容是证人根据信访办工作人员的口述所书写，签名是原告与被告*洪军分别签名，证人亦签名。协议签订后证人与***即回济宁了，没见到被告向原告付款的情况。

另查明，2013年11月11日。被告兴滕公司与被告中远公司签订了建设工程施工合同，约定发包人兴滕公司将荷塘月色小镇（一期）1号至15号楼工程发包给中远公司施工。工程的承包范围图纸内土建部分全部工作内容，发包人供应钢材、水泥、砖材、商砼等材料。资金来源为自筹。合同价款约3377万元。被告中远公司签订上述合同后，于2014年的4月20日于被告*洪军签订了建筑安装施工承包合同，工程名称荷塘月色小镇1号、2号、5号、6号楼。承包范围包工包料，合同第六条结算及付款方式约定，依据与业主签订的合同结算。提留1号楼2号楼按1%，5号楼6号楼按3%。

一审法院认为，建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》（2001.3.8）中，对劳务作业分包的种类及各种类企业的资质标准作出了明确的。其中劳务作业分包包括木工、砌筑作业、抹灰作业、石制作、油漆作业、钢筋作业、混凝土作业、脚手架作业、模板作业、焊接作业、水暖电安装作业、钣金作业、架线作业13种，每种作业的承包人都应当具备相应的资质等级标准及作业的具体范围。

被告兴滕公司与被告中远公司签订了建设工程施工合同后，被告中远公司又将其承包的荷塘月色小镇1号、2号、5号、6号楼工程分包给被告*洪军。被告*洪军又与原告***签订劳务承包合同。因原告及被告*洪军均无施工资质，其所签订的合同违反法律法规的强制性规定，合同应为无效合同。

2015年4月17日经原告与被告*洪军结算，*洪军同意支付***工程款共计13万元，该协议上并注明双方“以上合同与工程款已没任何争议，做为双方的具结证明。”则表明双方对该日期之前的款项已进行了清算。原告要求被告*洪军支付所欠的款项124000元，被告*洪军陈述于2017年1月25日、2019年2月3日通过微信分别向原告转账6000元、4000元。原告对此予以认可，该院对此予以认定。被告*洪军还向该院提交了2015.4.17号***收条一张，原告对收条内容予以认可，但对落款日期予以否认。经原告申请，该院委托山东浩德物证司法鉴定所进行鉴定，鉴定结论为：送检的标称日期“2015.4.17号”的《支款条》中的“2015.4.17”字迹是***所写。原告对此结论有异议，但该鉴定机构系法院委托，具备相关鉴定资质，其根据该院质证的双方当事人所提供的检材，运用其所具有的科学方法进行比对，鉴定程序合法，对该鉴定结论，该院作为有效证据予以采信。证人贾某出庭作证：原告与被告*洪军结算后，未见*洪军付款。但证人证言的效力小于书面证据的效力。故被告*洪军辩解结算后当天还向原告付款26710元，该院予以认定。被告*洪军所欠原告的款项为130000元-26710元-6000元-4000元=93290元。被告*洪军应向原告支付该款及相应利息。

原告***系涉案工程的劳务承包人，并非《最高人民法院建设工程施工合同纠纷案件司法解释》中规定的实际施工人，其要求被告中远公司、兴滕公司在欠付工程款范围内承担连带责任，无法律依据。对原告该诉请，应予驳回。

依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告*洪军支付原告***工程劳务费93290元；二、被告*洪军支付原告***欠款利息（以103290元为基数，从2015年4月17日计算至2017年1月24日；以97290元为基数，从2017年1月25日起计算至2019年2月2日；以93290元为基数，从2019年2月3日计算至实际给付之日止，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回原告***对被告中远公司、被告兴滕公司的诉讼请求。上列一、二项于判决生效后七日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2880元，原告***负担620元，被告*洪军负担2260元；鉴定费3100元，由原告***负担。

二审诉讼期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，被上诉人中远公司与被上诉人兴滕公司签订建设工程施工合同后，又将工程分包给被上诉人*洪军，*洪军又与上诉人***签订劳务承包合同，*洪军、***无施工资质，其所签订的合同违反相关法律的强制性规定，应为无效合同。合同签订后，上诉人***进行施工，就欠付工程款，*洪军与***于2015年4月17日签订《合同协议书》一份，*洪军同意支付***工程款共计130000元。因欠付工程款，***提起诉讼，就已付款数额*洪军应承担举证责任。*洪军提交了落款“2015.4.17号”***收条一张，证明向***付款26710元。***提出异议，经司法技术鉴定后，一审法院采信该证据，认定***收到26710元并从欠付130000元工程款中扣除正确。因*洪军与***之间系劳务承包关系，一审法院驳回***要求中远公司、兴滕公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人***上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2700元，由上诉人***承担。

本判决为终审判决。

审判长　王　锋

审判员　邵明伟

审判员　杨丽娜

二〇一九年十二月七日

书记员　吴　凡