黑龙江森工小额贷款有限责任公司、黑龙江森海建筑工程有限公司申请执行人执行异议之诉二审民事判决书

***中级人民法院

民事判决书

（2017）黑01民终3347号

上诉人（原审被告）：黑龙江森工小额贷款有限责任公司，住所地哈尔滨市南岗区芦家街81号。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，黑龙江博权律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：***，黑龙江泽言律师事务所执业律师。

被上诉人（原审原告）：黑龙江**建筑工程有限公司，住所地利民开发区南京路宏信广场11号楼9门。

法定代表人：***，该公司经理。

原审第三人：黑龙江省迅成房地产开发集团有限公司，住所地哈尔滨市呼兰区潇湘明珠小区12号楼。

法定代表人：**新海，该公司董事长。

上诉人黑龙江森工小额贷款有限责任公司（以下简称森工贷款公司）与被上诉人黑龙江**建筑工程有限公司（以下简称**建筑公司），原审第三人黑龙江省迅成房地产开发集团有限公司（以下简称迅成开发公司）因申请执行人执行异议之诉一案，不服哈尔滨市呼兰区人民法院（2016）黑0111民初3268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年05月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人森工贷款公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人**建筑公司的法定代表人***到庭参加诉讼。迅成开发公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

森工贷款公司上诉请求：撤销一审法院判决；判令停止对呼兰区南通新城小区10号楼2-1901房屋的强制执行。事实和理由：（2015）呼民一初字第177号民事调解书不能成为**消防公司申请强制执行呼兰区南通新城小区10号楼2-1901房屋的合法依据。森工贷款公司与迅成开发公司达成的《哈尔滨市商品房买卖合同》是双方当事人真实意思表示，且已经进行商品房预售登记，森工贷款公司系涉案房屋的合法真实权利人。涉案房屋不属于**建筑公司优先受偿权行使范围。**建筑公司无权就涉案房屋行使优先受偿权。

**建筑公司辩称，**建筑公司同意一审判决，请求驳回森工贷款公司的上诉请求。

迅成开发公司二审中未出庭、未答辩。

**建筑公司向一审法院起诉请求：一、撤销2016呼执异字第37号执行裁定书；二.判令对呼兰区南通新城小区10号楼2-1901房屋产权归**建筑公司所有的许可执行。

一审法院认定事实：**建筑公司是迅成开发公司开发的房地产项目南通心城东小区6栋、7栋楼的承建单位，并挂靠哈尔滨三建工程有限责任公司实际施工建造10号楼。双方于2013年施工时约定以在建工程部分房源抵顶工程款，迅成开发公司于2013年10月20日向**建筑公司出具抵顶工程款的收据，其中包含涉案南通心城东小区10号楼2-1901房屋。2015年双方因工程款决算和履行交付抵顶工程款的房屋发生纠纷，**建筑公司将之起诉至法院[案号：（2015）呼民一初民字第176号]。在该案中，本院依**建筑公司申请对涉案房屋进行了诉讼保全。2015年9月21日，**建筑公司与迅成开发公司达成调解一致，该院依法作出（2015）呼民一民初字第177号民事调解书。该调解书生效后，迅成开发公司未能如期履行，**建筑公司申请执行，执行案件为（2015）呼执字第1096号。2016年3月12日，**建筑公司就涉案房屋办理了进户手续，迅成开发公司向**建筑公司出具收费票据。2016年9月26日，森工贷款公司提出书面异议，理由为涉案两套房屋迅成开发公司已抵押给森工贷款公司，并办理了商品房买卖联机备案合同，森工贷款公司对涉案房屋拥有排他的担保物权，享有优先受偿权。同时提交***（2012）借字031号借款合同及2014年1月22日与迅成开发公司签订的涉案房屋商品房买卖联机备案合同、交款收据等证据证明自己的异议主张。2016年10月18日，该院作出（2015）呼执字第1907-9号执行裁定书，将已交付**建筑公司的涉案两套房屋予以查封。经执行审查，该院于2016年11月2日作出（2016）呼执异字第37号执行裁定书，中止对涉案两套房屋的执行。2016年11月14日，**建筑公司向本院提起申请执行人执行异议之诉。

另根据森工贷款公司提交的证据（2015）哈民三商初字第185号案件的民事裁定书及判决书查明，2015年11月3日，哈尔滨市龙盛小额贷款有限责任公司（以下简称龙盛公司，森工贷款公司更名前名称）在哈尔滨市中级人民法院起诉迅成开发公司、舒志。2015年11月18日该院下发（2015）哈民三商初字第185号民事裁定书对上述案件中的抵押房产进行了诉讼保全，被保全的房产中不包含南通心城东小区10号楼3-2201室、3-2301室两套房屋。2015年12月25日，该院作出（2015）哈民三商初字第185号生效民事判决书。该案查明与本案相关的事实如下：2012年12月11日，龙盛公司与迅成开发公司签订***（2012）借字031号《借款合同》，约定：迅成开发公司向龙盛公司借款人民币2000万元，借款期限自2012年12月11日至2013年9月10日。同日，龙盛公司与迅成开发公司签订***（2012）抵字031号抵押合同，约定：迅成开发公司以其开发建设的坐落于呼兰区师专路西、建设南路南1、2、3、4号楼房产为上述借款提供抵押担保。2014年6月19日，哈尔滨市工商行政管理局南岗分局出具《准予变更通知书》，准予龙盛公司更名为“黑龙江森工小额贷款有限责任公司”。2014年7月3日，森工贷款公司与迅成开发公司签订黑森工（借）展字[2014]第3号《贷款展期协议》，双方将上述借款的还款期限延展至2014年12月20日。截止至森工贷款公司起诉，迅成开发公司已偿还借款利息1300万元，尚欠借款本金2000万元及自2015年3月9日之后的利息。森工贷款公司自述，迅成开发公司尚欠2015年3月9日前利息120万系通过以房抵债的形式偿还，双方就抵偿的利息签订商品房买卖合同。但未能确认抵债房屋的具体数量及房源。

2016年4月5日，**建筑公司以迅成开发公司为被告、森工贷款公司为第三人起诉至本院[案号:（2016）黑0111民初987号]，请求判令包含涉案房屋在内的多个联机备案的商品房买卖合同无效，并享有优先受偿权，**建筑公司在二审审理过程中撤回原始起诉。

一审判决认为，**建筑公司起诉迅成开发公司并达成调解后，因迅成开发公司不履行生效法律文书，**建筑公司依据该院作出的（2015）呼民一民初字第177号民事调解书申请执行符合法律的规定。因**建筑公司与迅成开发公司在2013年6、7号楼施工过程中便约定以包括涉案房屋在内的由**建筑公司承建的在建工程房屋抵顶工程款，森工贷款公司主***建筑公司行使工程款优先受偿权已超出六个月除斥期间的抗辩，于法无据，不予支持。森工贷款公司对涉案房屋的保全及执行提出案外人异议，该院作出（2016）呼执异字第37号裁定中止对涉案房屋的执行，**建筑公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条中的规定，对此裁定不服提起本案诉讼，符合法律的规定。森工贷款公司提出**建筑公司、农民工等其他主体曾就涉案房屋对森工贷款公司与迅成开发公司签订的商品房买卖合同主张过撤销之诉后又撤回起诉，表明**建筑公司不是房屋权利人，即使是权利人也因放弃诉讼权利而无权提起本案诉讼的抗辩主张，于法无据，不予支持。根据《黑龙江省高级人民法院关于审理房地产纠纷案件的指导意见（一）》（黑高法[2008]140号）第二条第十五项，承包人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑企业名义签订建设工程施工合同，而被挂靠建筑企业不愿起诉的，承包人可以自己名义作为原告起诉，不必将被挂靠建筑企业列为共同原告，森工贷款公司要求在本案中追加哈尔滨三建工程有限责任公司作为被告的主张，于法无据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条之规定，申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。森工贷款公司应就其对涉案房屋享有的民事权益的性质及优先性承担举证责任。森工贷款公司在启动案外人执行异议程序时，以其与迅成开发公司间存在借贷关系，双方以签订商品房买卖联机备案合同为方式对涉案2套房屋设定排他且公示的担保物权，森工贷款公司享有优先受偿权为由，要求中止执行。而在本案诉讼中，森工贷款公司又改称上述商品房买卖联机备案合同，实质是以房抵偿债务利息或对双方借贷的让与担保而要求继续中止执行。本院认为，森工贷款公司在本案中对与迅成开发公司签订的涉案房屋商品房买卖合同做出重新解释与其申请执行异议时陈述的事实相左，且其表述森工贷款公司与迅成开发公司签订多套商品房买卖合同，其中部分抵偿借款利息120万元，部分为2000万元借款的让与担保，结合森工贷款公司在本案中未能确认涉案房屋是抵偿的借款利息，还是作为让与担保的情况。本院对森工贷款公司提出的涉案房屋是以房抵债务利息的抗辩陈述，不予采信。应认定森工贷款公司与迅成开发公司签订的南通心城东小区10号楼3-2201室、3-2301室两套房屋的商品房买卖合同非真实买卖合同关系，而是双方借贷的担保。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条之规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民事借贷法律关系审理。本案中，涉案两套房屋的商品房买卖合同的效力及履行情况的认定，应以迅成开发公司与森工贷款公司间的借贷关系为基础进行认定，森工贷款公司以双方签订商品房买卖合同是以物抵债，双方间构成真实买卖合同关系而又对涉案房屋享有可排除强制执行的民事权益的抗辩主张，因无事实依据，本院不予支持。因森工贷款公司与迅成开发公司签订合同时南通心城东小区10号楼尚在建设过程中，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。双方对涉案房屋的担保因未经抵押登记而未产生抵押权设立的法律效果。森工贷款公司又于本案中提出涉案合同系让与担保合同，因其在起诉迅成开发公司借款合同纠纷案件[（2015）哈民三商初字第185号]中未曾提及，亦无其他证据佐证其所述属实，森工贷款公司主张对涉案房屋拥有排他的担保物权，享有优先受偿权而要求中止对涉案两套房屋的执行，无事实依据，不符合法律规定，不予支持。综上，结合**建筑公司已办理涉案房屋的进户手续并实际占有的事实，本院确认森工贷款公司对涉案2套房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，原告请求准许继续执行涉案房屋的诉讼请求，应予支持。根据法律规定，本判决若生效，则（2016）呼执异字第34号执行裁定书自动失效，故对原告要求撤销上执行裁定书的诉讼请求，不予重复处理。综上，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百零四条、第三百零六条、第三百一十一条、第三百一十三条第一款第（一）项、第三百一十四条第二款之规定，判决：一、准许执行本院作出的（2016）呼执异字第34号执行裁定书中止执行的位于哈尔滨市××区××心城东小区××楼××室、××室两套房屋；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费100元，由黑龙江森工小额贷款有限责任公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：森工贷款公司是否对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任之规定，案外人就执行标的主张阻却人民法院强制执行的，应当证明其享有足以阻止执行标的转让、交付的民事权益。本案中，**建筑公司是承建涉案工程的施工人，**建筑公司与迅成开发公司在2013年施工过程中便约定以包括涉案房屋在内的由**建筑公司承建及实际施工的在建工程房屋抵顶工程款。**建筑公司在施工过程中，将案涉工程的水暖、电气、消防、通风等工程分包给**消防公司。施工完成后，**消防公司与**建筑公司、迅成开发公司因工程款决算和履行交付抵顶工程款的房屋发生纠纷，经法院调解进入执行程序后，迅成开发公司将案涉房屋为**消防公司办理了进户手续及出具了收费票据。森工贷款公司就案涉房屋向法院提出异议，主张案涉房屋迅成开发公司已抵押给森工贷款公司，并办理了商品房买卖联机备案合同，其享有案涉房屋的排他的担保物权。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释〔2002〕16号第一条的规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。依照该规定，**消防公司的优先受偿权优于抵押权和其他债权。森工贷款公司与迅成开发公司因借贷产生纠纷，双方约定以物抵债。而该约定实为债务的清偿。且系以他物替代清偿，因代物清偿行为为实践性法律行为，在未办理物权变动手续前，清偿行为尚不成立。一审法院根据涉案房屋已被实际交付于**消防公司的事实，确认森工贷款公司对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益并无不当，本院予以确认。森工贷款公司的上诉主张于法无据，本院不予支持。

综上所述，森工贷款公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由森工贷款公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员金玲

审判员***

二〇一七年八月八日

法官助理***

书记员***