北京博优德建筑工程有限公司与中航天建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民事判决书

(2016)京02民终6004号

上诉人（原审原告、反诉被告）北京博优德建筑工程有限公司，住所地北京市石景山区体育场南路2号1119室。

法定代表人韩苏德，董事长。

委托代理人邹涛，北京市京晓律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）中航天建设工程有限公司，住所地北京市丰台区看丹路4号院甲6号。

法定代表人李扣春，董事长。

委托代理人李显琴，北京市中孚律师事务所律师。

上诉人北京博优德建筑工程有限公司（以下简称博优德公司）因建设工程施工合同纠纷一案， 不服北京市丰台区人民法院（2012）丰民初字第16238号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。

2012年7月，博优德公司起诉至原审法院称：中航天建设工程有限公司（以下简称中航天公司）系北京哈瑞国际学校工程的总承包单位。2011年4月，我公司承揽了中航天公司分包的北京哈瑞国际学校部分工程。但中航天公司迟迟未与我公司签订书面分包合同。至2012年3月5日,中航天公司要求我公司撤场，我公司完成了该工程前期围墙、场地平整清理、场内道路修筑以及前期材料采购供应，完成了该工程中的公寓楼、体育馆的主体施工。中航天公司分多次为我公司办理了前期工程、材料及公寓楼的结算。但对于体育馆的结算，中航天公司拒不按照双方达成的协议来计算工程造价，无理少计算应给付的巨额工程款。根据已达成的前期和公寓楼的结算及我公司单方对体育馆的计算，全部工程应结算工程款为7 024 426元。中航天公司已付工程款500万元，尚欠我公司工程款2 024 426元。请求判令：中航天公司立即支付拖欠我公司的工程款2 024 426元及利息（自2012年3月6日起至实际给付之日止，按同期银行贷款利率计算，至起诉日为39 508元）；中航天公司给付误工费3万元。

中航天公司答辩并反诉称：本案的事实是，博优德公司分包到的劳务工程由三部分构成，即前期零星工程、公寓楼主体劳务工程和体育馆主体劳务工程。双方对前期零星工程和公寓楼主体劳务工程合计3 524 426元不存在争议，但对体育馆主体劳务工程款存在争议，并为此发生诉讼。经法院委托司法鉴定，体育馆主体劳务工程款为1 580 739.79元。据此计算，中航天公司应付5 105 165.79元，而实际支付了5 546 661元，多支付441 495.21元。综上所述，博优德公司所述“结算款7 024 426元，中航天公司已付500万元”的陈述与事实严重不符，其诉讼请求因缺乏事实根据和法律依据，不能成立。我方请求人民法院依法驳回博优德公司全部诉讼请求。我方并反诉请求：一、请求判令博优德公司返还中航天公司多支付的工程款441 495.21元，并比照同期银行贷款利率自2012年3月13日起支付利息至生效法律文书确认的给付之日止。逾期支付的，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、因案件所发生案件受理费、鉴定费等由博优德公司负担。

博优德公司辩称：不同意中航天公司的反诉请求，中航天公司依据的鉴定报告，这份鉴定报告很多地方站不住脚，是他欠我们钱。

原审法院经审理认为：当事人对自己的主张负有举证义务，否则要承担举证不利后果。鉴于双方结算协议明确约定总包（中航天公司）仅供应材料钢筋、水泥、商砼、砂子、石子，故对于双方有争议之工程款、材料款，应由中航天公司对其主张承担举证责任。因中航天公司未能完成相应举证责任，故对争议部分工程款、材料款之认定，法院采信博优德公司之主张；对于鉴定意见中“证据不足无法确认部分”，博优德公司虽再三主张但始终未能举证证明双方对相关费用有明文约定。其中缩短工期措施费一项，既无施工方案约定计划工期，又无证据证明建设单位或招标文件要求缩短工期，不符合相关规定要求的适用条件；李先然之借款无充足证据证明系李先然代表博优德公司借支，该款不应折抵工程款；各方签订之《付款协议》从其内容判断应为各方对付款情况的认定和确认，博优德公司据此再次主张误工费依据不足。因此，博优德公司应得工程款为——前提零星工程和公寓楼主体劳务工程的工程款总计 3 524 426元；体育馆工程无争议部分1 580 739.79元；体育馆有争议部分计（4031+28 163.68+49 580.65+190 323.90）272 099.23元，以上合计5 377 265.02元。因中航天公司已付5 541 661元，博优德公司之诉讼请求证据不足，法院不予支持。中航天公司超付部分，应由博优德公司返还。但双方始终未结算，债权债务关系一直处于不确定状态。中航天公司主张超付款之利息无事实依据。故，对中航天公司之反诉请求，法院据实予以支持，其他不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院于2015年12月判决：一、驳回北京博优德建筑工程有限公司诉讼请求；二、北京博优德建筑工程有限公司于判决生效之日起三十日内返还中航天建设工程有限公司一十六万四千三百九十五元九角八分；三、驳回中航天建设工程有限公司其他反诉请求。未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

判决后，博优德公司不服，上诉至本院，请求撤销原判第一项、第二项，依法改判中航天公司支付工程款、误工费及其他费用共计1 482 671.66元诉讼请求。其主要上诉理由是：1、一审判决对冬雨施工费、缩短工期措施费、施工降水及排水费、二次搬运费及夜间施工费未予认定错误，上述工作量系经中航天公司同意后实际施工的，相关证据在中航天公司与发包方的结算资料可以证明，但两方均拒绝提供，现申请法院调取该份证据；2、鉴定报告对模板及木方等周转材料的摊销次数不合理，导致工程款计算错误；3、2012年3月的《付款协议》并未实际履行，中航天公司尚欠210 870元未付。中航天公司同意原判。

经审理查明：中航天公司系北京哈瑞国际学校工程的总承包单位。2011年，中航天公司与博优德公司达成口头协议，约定由博优德公司承揽分包北京哈瑞国际学校部分工程。

2012年1月19日，中航天公司与博优德公司就哈瑞学校项目结算签订《协议》，约定了计价方式和各项单价，还约定：单价一次性包死，含主体完工的全部费用，不再计算额外费用；付款方式：按月进度付款，按当月完成、双方确认工程量的80%支付工程进度款；该工程主体工程全部施工完毕、验收合格后，扣留工程总价5%的质量保修金，至该工程质量保修期满7日内，无质量缺陷责任，无息退还；体育馆地下室模板超高费双方另行协商解决。

2012年3月12日，中航天公司、博优德公司、班朝奇、王陈方、尼玛登真签订《付款协议》，约定：1、体育馆外架拆除共8000元，2、体育馆混凝土浇筑共51 600元，3、体育馆维护750元，4、公寓楼模板拆除阁楼2160平方米，四层模板及楼梯模板（乘系数1.15）后，面积2182平方米，总计4342*7=30 394元，5、零工29（工日）*150=4350元，6、体育馆模板拆除5361平方米，合计5361*16=85 776元，总计人民币180 870元。中航天公司（哈瑞国际文化交流中心）支付总计人民币210 870元整（其中3万元作为误工费及其他一切费用）作为支付给博优德公司工程款支付给班朝奇、王陈方班组工人工资及所有费用，该班组所有费用及工人工资全部结清，与博优德公司有合同关系的班朝奇、王陈方班组声明其与中航天公司及博优德公司再无任何债务经济关系，并承诺拿到工程款后3小时内全部人员立即永远离开哈瑞文化交流中心工地。提供工资发放单。班朝奇、王陈方承诺2012年3月13日撤回劳动局上诉材料并永不上诉。

2012年3月13日，博优德出具如下《承诺书》：中航天公司支付给博优德公司210 870元工程款后，博优德公司承诺：博优德公司2012年在中航天公司（哈瑞国际文化交流中心）所有劳务费及工人工资已全部结清（并发放到工人手中），并以后在中航天公司（哈瑞国际文化交流中心项目）再不发生任何与中航天公司（哈瑞国际文化交流中心）有关的任何劳务费及人工工资。并不得影响中航天公司后续施工，否则一切后果由博优德公司承担。

2012年4月12日，中航天公司（总包方）与博优德公司(分包方)签订《关于北京哈瑞国际学校体育馆工程审计意见的协议》，约定：审计的原则和依据：……总包供应材料有钢筋、水泥、商砼、砂子、石子；现场安全文明施工、临时设施（即安全文明施工措施费），总包方提供现场安全标识、图牌、临舍设施、安全帽等设施，分包方完成外脚手架及洞口临边防护，根据总、分包方完成的工作内容由审计裁决安全文明施工措施费；分包方施工内容：北京哈瑞国际文化交流中心体育馆工程结构施工图纸首层顶板以下，除去室内回填土、游泳池、戏水池外等内容；取费标准：利润：按总包费率的1%计取；管理费：按总包费率的1%计取；规费：按总包规定费率的20%计取；税金：税率按3.4%计取，付款时分包方提供相应工程造价的税票；其他约定：本工程审减额超出审计结果的10%以上部分的审计成果费由分包方支付。结算评审中的未尽事宜另协商解决。中航天公司认可该协议系涉讼工程完工后签署。

2011年12月13日、2012年3月14日、2012年4月21日，中航天公司与博优德公司多次签署《结算单》，确认北京哈瑞建设项目前期零星工程费用596 171元、36 975元、北京哈瑞学校2、3#塔吊基础及前期零星材料量等190 492元（并注明：哈瑞学校公寓楼、体育馆工地前期全部费用已结清）、北京哈瑞教工公寓楼主体劳务工程费用2 700 788元（并注明博优德公司在北京哈瑞学校教工公寓楼主体结构工程除我公司提供的钢筋机械费用外的全部人工费、全部材料费已结算完毕）。

在本案审理中，经博优德公司申请、一审法院依法委托司法鉴定机构对北京哈瑞国际学校体育馆工程的工程造价进行了司法鉴定。鉴定机构鉴定后认为：

一、双方可确认部分为一百五十八万零七百三十九元七角九分；

二、双方有争议部分

1、（1/T7）轴分别交（TF）、（TE）、（1/TD）轴的3根柱子（4031元）

博优德公司、中航天公司对此部分工程量已签字确认，但均认为是己方施工。

2、基础回填土中的2:8灰土中的白灰（28163.68元）

博优德公司、中航天公司均认为是己方提供的材料。

3、室外回填土

博优德公司告和中航天公司对此部分工程量已确认，但博优德公司告认为是人工回填；中航天公司认为是机械回填，且机械为中航天公司提供。按人工回填考虑，此部分金额为49 580.65元。按机械回填考虑，金额为24 648.22元。

4、安全文明施工措施费（200323.90元）

博优德公司告认为安全文明施工措施费应依据建办【2005】89号文计取，中航天公司认为安全文明施工措施费不应计取。

三、证据不足无法确认部分  冬雨季施工方、缩短工期措施费、施工降水及排水费、二次搬运费、夜间施工费等5项。

博优德公司对鉴定意见书提出异议，鉴定机构作出了回复，对博优德公司主要异议答复如下：

1、博优德公司、中航天公司双方分别提交了一份施工方案，法院曾要求依据双方提交的施工方案分别出具评估结论，鉴于两个施工方案从编制依据、工程概况、施工准备、施工方法、安全文明施工、节约材料措施、安全生产应急预案、脚手架及支撑体系计算等方面实质内容基本一致的情况。我们与法官进行了电话沟通，同意鉴定机构建议的方法出一份鉴定意见；

2、模板、木方等非实体工程材料属于措施项目内容。博优德公司、中航天公司2012年4月12日签订的《关于北京哈瑞国际学校体育馆工程审计意见的协议》中未有本条异议中所述相关内容。2001年预算定额中建筑工程单独设有第七章“模板工程”，所含的混凝土基础、墙、梁、板、柱均有相应定额子目，本次鉴定意见是按定额规定计取的。

经博优德公司申请，一审法院依法通知鉴定人出庭接受了质询。庭审后，一审法院曾与鉴定公司就前述问题再次沟通，鉴定单位答复称：冬雨施工费等五项费用，需要合同明确约定方能计取，现没有证据证明有上述费用确实发生；周转材料摊销问题，定额价是计取的市场平均价，考虑了各种建筑的具体情况，体育馆工程在建设工程中较为常见，也在定额价考虑范围内。

一审审理期间，博优德公司申请一审法院向北京哈瑞国际学校调取中航天公司与该校对涉讼工程的结算材料，一审法院数次调取，均遭该校拒绝。博优德公司又申请一审法院责令中航天公司限期提交上述结算资料，该公司亦未提交。另，中航天公司提交李先然出具内容为“今借到现金5000元五千元” 的借条，并称李先然系博优德公司工作人员，该款项应折抵工程款。对此，博优德公司认为系个人借款。

一审审理中，双方确认：前期零星工程和公寓楼主体劳务工程的工程款共计3 524 426元已支付完毕，博优德公司同意将中航天公司承担的安全文明施工措施费按1万元扣除，博优德公司无建筑施工资质。中航天公司称其已付工程款为 5 541 661元，博优德公司认为其中有210 870元未付。

上述事实，有《结算单》、《工程审计意见协议》、《付款协议》、《承诺书》、付款凭证、《鉴定意见书》及当事人陈述等相关证据在案佐证。

本院认为：根据本案查明的事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、造价鉴定对冬雨季施工费等五项费用不予计取、周转材料的摊销次数的意见是否合理；2、《付款协议》是否履行及其中3万元的性质如何认定。

对于第一个焦点问题，首先，鉴定意见将五项费用明确列为证据不足无法认定部分，对周转材料的摊销系按照定额规定计算，鉴定单位曾出庭接受质询，并在庭后再次答复了对上述问题的意见；其次，虽博优德公司坚持申请调取中航天公司与发包方的结算材料，但一审法院曾依申请向两方调取，但因两方均认为与本案无关，调取未果；最后，本案双方系达成口头协议后施工，现博优德公司并无证据证明中航天公司与发包人对工程的结算内容和结果，足以影响本案争议协议的结算。综合上述分析，本院认为，本案鉴定单位系经合法程序委托，其根据本案具体情况，对本焦点问题出具的鉴定及答复意见，均无不当。现博优德公司不能提交充分证据证明其上诉理由，故本院不予采信。同理，博优德公司二审中调取证据的申请，本院不予支持。

对于第二个焦点问题，根据《付款协议》的内容分析，该协议系为解决体育馆部分工程款项的确认及博优德公司下属施工班组误工费3万元的支付。在该协议上两位班组长签字确认，另有博优德公司的员工签字。次日，博优德公司又出具《承诺书》，确认涉讼项目2012年所有劳务费及工人工资已全部结清并发到工人手中，以后再不发生与涉讼项目有关的任何劳务费及工人工资。此后，双方在协商或结算中，均未再次提及该笔费用的支付问题。现博优德公司认为3万元系因中航天公司造成的误工，故直接向施工班组支付，故不应认定为工程款。中航天公司认为是工人占据工地导致其他施工无法进行，系同意支付该笔款项，但应计算为工程款，综合上述查明的事实及双方意见，本院认为，根据双方陈述的协议签订背景、协议内容、承诺书内容及后续结算未再提及该事项等情况，可以认定该笔费用已实际支付。对于3万元误工费的性质，因博优德公司确认该施工班组系其下属，故正常情况下，误工费用应系其与施工班组间解决。虽中航天公司支付了该笔款项，但《付款协议》并不能反映出该笔款项系中航天公司单独支付给施工班组的费用，在没有其他证据佐证的情况下，一审法院认定该笔款项应计算在已付工程款范围内，并无不当。

综上所述，原审法院所作判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果亦无不当，应予维持。博优德司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

工程造价鉴定费3万元，由北京博优德建筑工程有限公司负担15 000元（已交纳），由中航天建设工程有限公司负担15 000元（于本判决生效后七日内交纳）

一审本诉案件受理费27 020元，由北京博优德建筑工程有限公司负担（已交纳）。一审反诉案件受理费3961元，由北京博优德建筑工程有限公司负担1233元（于本判决生效之日起三十日内交纳），由中航天建设工程有限公司负担2728元（已交纳）。二审案件受理费18 144元，由北京博优德建筑工程有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审  判  长    王金龙
审  判  员    周梦峰
审  判  员    王艳芳

二○一六年八月三十一日

书  记  员    张邵青