赤峰宜远市政工程有限责任公司、赤峰中冶基础设施投资有限公司与中国二十二冶集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区赤峰市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）内04民终4635号

上诉人（原审原告）：赤峰宜远市政工程有限责任公司，住所地：内蒙古自治区赤峰市松山区木兰街中段北侧检察院住宅楼1-651号。

法定代表人：张志荣，董事长。

委托诉讼代理人：陈传洋，内蒙古源生律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李长鹏，内蒙古原法律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：赤峰中冶基础设施投资有限公司，住所地：内蒙古自治区赤峰市松山区英金路中段老粮食局办公楼。

法定代表人：赵宗波，董事长。

委托诉讼代理人：李和蓉，女，1977年9月4日出生，汉族，职员，现住山东省青岛市。

委托诉讼代理人：亓伟娜，女，1983年1月22日出生，汉族，职员，现住山东省青岛市。

被上诉人（原审被告）：中国二十二冶集团有限公司，住所地：河北省唐山市丰润区幸福道16号。

法定代表人：张会清，董事长。

委托诉讼代理人：马洪斌，河北彬礼律师事务所律师。

上诉人赤峰宜远市政工程有限责任公司（以下简称宜远市政公司）、赤峰中冶基础设施投资有限公司（以下简称中冶投资公司）因与被上诉人中国二十二冶集团有限公司（以下简称二十二冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2016）内0404民初453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月29日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宜远市政公司的委托诉讼代理人陈传洋、李长鹏，上诉人中冶投资公司的委托诉讼代理人李和蓉、亓伟娜，被上诉人二十二冶公司的委托诉讼代理人马洪斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宜远市政上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判被上诉人支付给上诉人工程款12064860.16元；按中国人民银行同期贷款利率以上述工程款为基数，支付自2014年8月26日至2015年10月1日的利息745729元；按中国人民银行同期贷款利率以上述工程款为基数，向上诉人支付自2015年10月1日起至全部工程款付清之日止的利息。事实与理由：一审法院关于被上诉人二十二冶公司向上诉人实际支付工程款111538460元的认定错误，将工程施工社会保险费、施工安全措施费合计2298570元计入已付工程款于法无据。涉案工程系上诉人中冶投资公司发包给二十二冶公司总包施工，二十二冶公司将工程全部交由上诉人实际施工，上诉人向二十二冶交纳3.5%的施工现场管理费。工程验收合格交付使用后，经结算，全部工程价款为123603320.75元，2014年7月17日签署《结算审定签署表》，依照上诉人与二十二冶公司的约定，二十二冶公司扣除3.5%的管理费4326116.16元后，应付上诉人工程款119277204元，双方均无异议后于2014年8月25日签署了《工程分包竣工结算单》。截至本案起诉日，二十二冶公司向上诉人拨付工程款合计105773791.45元，上诉人应付二十二冶公司施工现场管理人员工资1438552.39元，合计107212343.84元，一审法院认定二十二冶公司已经支付给上诉人工程款111538460元没有依据。同时，一审法院将工程施工社会保险费、安全措施费2298570元认定为二十二冶公司向上诉人支付的工程款于法无据。根据《内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法》及国家相关行政法规的规定，工程施工社会保障费、安全措施费应当由建设单位于工程开工前缴纳，应当用于办理上诉人施工人员的社会保险及现场安全措施，事实上，二十二冶公司没有将该费用用于涉案工程施工人员及涉案工程施工现场。经上诉人和被上诉人二十二冶公司对账，相关部门已经返回给二十二冶公司安全措施费548570元、社保费350000元。综上，二十二冶公司应付上诉人工程款119227204元，扣除已付工程款105773791.45元及施工现场管理人员工资1438552.39元，二十二冶公司仍欠付上诉人工程款12064860.16元。

二十二冶公司答辩：交纳的社会保险费和安全措施费应该由上诉人承担，根据上诉人和被上诉人的约定，除了3.5%的现场管理费外，其余的都应当由上诉人承担，被上诉人给上诉人出具了2298570元的收据，该费用如果政府有退还，可以返还给上诉人，现政府返还了898570元，同意将此部分返还给上诉人。管理人员的工资应当扣除。因分包合同无效，利息不应当支付。

中冶投资公司述称：宜远市政公司和中冶投资公司没有法律关系，一审中，宜远市政公司坚持和被上诉人二十二冶公司的合同是有效的，根据合同相对性，其与二十二冶公司之间的合同纠纷应当由其双方解决并承担责任，和中冶投资公司无关。

中冶投资公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法判令上诉人宜远市政公司和二十二冶公司承担本案二审诉讼费。事实与理由：一审法院判令中冶投资公司在未付工程款范围内承担连带责任没有法律依据，严重违反了合同相对性原则。根据最该人民法院2015年12月24日关于当前民事审判工作中若干具体问题第六部分的内容，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。不能随意扩大发包人责任范围。二十二冶公司在履行其与上诉人的建设工程施工合同工程中，严重违反合同约定，将工程违法转包给宜远市政公司，中冶投资公司和二十二冶公司因涉案工程尚存在纠纷，在该纠纷尚未经实体审理时就判令中冶投资公司就二十二冶公司的债务承担连带清偿责任，严重侵害了中冶投资公司的实体权益和诉讼权利。

二十二冶公司答辩称：分包合同无效，中冶投资公司应当承担连带责任。中冶投资公司知道宜远市政公司是涉案工程的施工人，但在2016年5月份的还款协议中，认可拖欠工程款的数额，因此中冶投资公司承担连带责任有事实和法律依据。

宜远市政公司答辩称：涉案工程是宜远市政公司施工，其作为实际施工人，建设单位应当在未付工程款的范围内承担连带责任。宜远市政公司和二十二冶公司签订的施工合同合法有效，不存在违法转包，中冶投资公司的上诉理由不能成立。

上诉人宜远市政公司向一审法院起诉请求：判令被告二十二冶公司、中冶投资公司给付工程欠款13579300.16元及至2016年2月1日的利息2471432.64元，本息合计16050732.80元。

一审法院认定事实：2010年11月10日，中冶投资公司与二十二冶公司签订施工合同，约定将赤峰市松山区北城棚户区改造中区市政道路建设工程友谊大街标段（排水、道路、路灯）工程发包给被告二十二冶公司施工，工程不得分包、转包、否则构成违约。2010年10月，被告二十二冶公司与原告签订工程施工协议书，将该工程发包给原告施工。原告依约履行了合同义务，2013年10月，涉案工程施工完毕并经验收为合格。经二十二冶公司与原告核算，涉案工程款总计119277204元，现二十二冶公司已经给付原告111538460元，另被告支付原告安全措施费2298570元，余款未付。经原告多次催要未果，现原告诉至法院，要求二被告给付工程款12064860.16元，支付2013年10月至2016年2月1日利息2471432.64元，本息合计16050732.8元；并继续按月利率6.5‰支付至2016年7月6日的利息。

另查明，被告中冶投资公司尚欠二十二冶公司涉案工程款7666290.16元。

一审法院认为：中冶投资公司与二十二冶公司签订施工合同，将赤峰市松山区北城棚户区改造中区市政道路建设工程友谊大街标段（排水、道路、路灯）工程发包给被告二十二冶公司施工属实，合同约定不得分包、转包，而二十二冶公司未按合同约定履行，将涉案工程转包给原告宜远市政工程公司施工，违反《建设工程质量管理条例》的相关规定，应认定为非法转包。现宜远市政公司已经施工完毕，2013年10月涉案工程经验收为合格，原告作为涉案工程的实际施工人，有权按约定价格主张工程款。2014年8月25日，经二十二冶公司与宜远市政公司核算，涉案工程价款为119277204元，现二十二冶公司已经给付原告111538460元，另支付原告安全措施费2298570元，上述款项应在工程款中予以扣除。二十二冶公司与宜远市政公司在工程施工协议书中约定，工程验收合格后支付75%工程款，核算后支付至95%工程款，剩余5%为质保金，质保期2年。故原告主张的逾期利息不符合合同约定，应在剩余工程款扣除质保金后，自2014年8月26日起按中国人民同期借款利率计算逾期利息。被告中冶投资公司尚欠二十二冶公司涉案工程款7666290.16元，其应在未付工程款的范围内，承担连带给付责任。综上，对原告的诉讼请求法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条之规定，一审法院判决：一、被告中国二十二冶集团有限公司于判决生效后十日内支付原告赤峰宜远市政工程有限责任公司工程款5440174元，并按中国人民银行同期借款利率以5168165.30元为基数支付2014年8月26日至2015年10月1日的利息；按中国人民银行同期借款利率以5440174元为基数支付2015年10月1日至工程款付清之日止的利息；二、被告赤峰中冶基础设施投资有限公司在未付中国二十二冶集团有限公司赤峰市松山区北城棚户区改造中区市政道路建设工程友谊大街标段（排水、道路、路灯）工程款7666290.16元的范围内对上述款项承担连带给付责任；三、驳回原告赤峰宜远市政工程有限责任公司的其他诉讼请求。

二审庭审中，围绕争议焦点，上诉人宜远市政公司提交证据如下：证据一、收据35枚，证明二十二冶公司向宜远市政公司支付工程款105773791.45元；证据二、建筑业发票33枚，证明宜远市政公司依法缴纳了相关税费；证据三、建筑施工安全合同一份，证明宜远市政公司在施工过程中采取了相应的安全措施；证据四、收据一枚，证明宜远市政公司向二十二冶公司出局了社保费和安全措施费2298570元的收据；证据五、工程结算审查书一份，证明经中冶投资公司和二十二冶公司确认，涉案工程最终结算总价款为123603320.16元，中冶投资公司交纳的社保费属于工程造价的组成部分，二十二冶公司应当全额支付给宜远市政公司。二十二冶公司质证称：对证据一无异议，已付款还应当包括1438552.39元施工现场管理人员工资；对证据二无异议；对证据三的真实性无异议，该款系政府收取，二十二冶公司只收取管理费，该费用应当由宜远市政公司负担，而且该款已经返还；对证据四的真实性无异议，对证明目的有异议，宜远市政公司给二十二冶公司出具收据，应当认定其认可该款为二十二冶公司的拨款，该款项待政府部门退还后才能支付给宜远市政公司，对证据五的真实性没有异议，但与二十二冶公司无关。中冶公司质证称，对证据一至四的真实性无法判断，证据五和本案无关，中冶投资公司需要核实。因二十二冶公司对证据一、证据二无异议，对证据三、证据四、证据五的真实性无异议，故本院对证据一、证据二予以采信，对证据三、证据四、证据五的真实性本院予以确认，对证明目的，因宜远市政公司为二十二冶公司出具了收据，表明其认可该费用应当计入已付工程款，但对于政府已经返还部分，二十二冶公司应当返还给宜远市政公司。

综合以上证据及当事人所发表的举证、质证意见及上诉及答辩意见，本院查明事实如下：

2014年8月25日，二十二冶公司和宜远市政公司签订《工程分包竣工结算单》，确认涉案工程扣除各项费用后，二十二冶公司向宜远市政公司应付工程款为119277204元。双方确认已付工程款105773791.45元，宜远市政公司应当承担施工现场管理人员工资1438552.39元。涉案工程的社会保险费和安全措施费共2298570元，政府部门已返还给二十二冶公司社会保险费350000元、安全措施费548570元，两项合计898570元，此款二十二冶公司同意返还给宜远市政公司。

另查明，二十二冶公司与中冶投资公司所签订的施工合同附件2约定，工程质保期道路工程为1年，路灯工程为1年，排水管道工程为2年。二十二冶公司与宜远市政公司签订的《专业工程施工分包合同》约定，质保金为工程款的5%，质保期满结清，质保期同二十二冶公司与中冶投资公司合同约定的质保期一致。

除一审判决认定的已付款金额及利息外，二审经审理查明的其他事实与一审判决认定事实一致，本院直接予以确认。

本院认为：二十二冶公司与中冶投资公司签订建设工程施工合同后，将承包的工程全部转包给宜远市政公司，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条关于”承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于”承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，二十二冶公司与宜远市政公司所签订的建设工程施工合同及其附件无效，该合同虽然无效，但涉案工程已经竣工验收，故二十二冶公司应当依照合同约定向宜远市政公司支付工程价款。一、二审诉讼期间，经双方核算，涉案工程总价款为119277204元，二十二冶公司已付款105773791.45元，宜远市政公司应当承担施工现场管理人员工资1438552.39元及涉案工程的社会保险费和安全措施费共计2298570元，故二十二冶公司尚应当向宜远市政公司支付工程款9765990.16元（119277204元-105773791.45元-1438552.39元-2298570元=9765990.16元），并应将政府部门已返还给二十二冶公司的898570元（包括社会保险费350000元、安全措施费548570元）支付给宜远市政公司，以上两项合计10664560.16元，一审法院认定的尾欠款金额错误，本院予以纠正。关于政府部门尚未返还的社保金部分，可待政府部门返还给二十二冶公司后，由二十二冶公司返还给宜远市政公司。关于本案的利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：”利息从应付工程价款之日给付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”故二十二冶公司应当自工程五方主体验收之日按照中国人民银行同期同类代理利率向宜远市政公司支付利息，二十二冶公司辩称涉案合同无效，故不应当支付利息没有法律依据，本院不予支持。关于利息的起算时间，因五方主体竣工验收时间为2013年10月，上诉人宜远市政公司主张的起算日期为2014年8月26日，故本院从2014年8月26日始计算应付工程款的利息。按照双方合同约定，质保金为工程总价款的5%即5963860.2（119277204元×5%=5963860.2元），因本案工程的质保期为两年，因此质保金部分应当自质保期满后即2015年11月1日返还，故质保金部分应当从2015年11月1日开始计算利息。综上所述，二十二冶公司应当向宜远市政公司支付工程尾欠款9765990.16元，返还社会保险费及安全措施费898570元，以上两项合计10664560.16元，并应按照中国人民银行同期同类贷款利率自2014年8月26日以3802129.96元为基数支付利息至2015年10月31日，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2015年11月1日以9765990.16元为基数支付利息至工程款付清之日止。关于返还的898570元，因具体返还日期不明，故从宜远市政公司起诉主张权利之日即2016年1月8日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清之日止。中冶投资公司上诉称其不应当在欠付二十二冶公司的款项范围内就上述欠款承担连带责任，对此本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于”发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，中冶投资公司应当在欠付二十二冶公司工程价款的范围内就二十二冶公司欠付宜远市政公司的工程款承担给付责任，一审法院判令其承担连带责任没有法律依据，本院予以纠正，中冶投资公司主张其不应当承担责任没有依据，本院不予支持。综上，上诉人宜远市政公司的上诉请求部分成立，应当予以支持；一审判决认定事实部分错误，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2016）内0404民初453号民事判决；

二、被上诉人中国二十二冶集团有限公司于本判决生效后十日内向上诉人赤峰宜远市政工程有限责任公司支付工程尾欠款9765990.16元，返还社会保险费及安全措施费898570元，以上两项合计10664560.16元，并应按照中国人民银行同期同类贷款利率自2014年8月26日以3802129.96元为基数支付利息至2015年10月31日，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2015年11月1日以9765990.16元为基数支付利息至工程款付清之日止，自2016年1月8日起按照中国人民银行同期同类贷款利率以898570元为基数计算利息至付清之日止；

三、上诉人赤峰中冶基础设施投资有限公司在尾欠中国二十二冶集团有限公司赤峰市松山区北城棚户区改造中区市政道路建设工程友谊大街标段（排水、道路、路灯）工程款的范围内就上述款项承担给付责任；

四、驳回上诉人赤峰宜远市政工程有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费118104元，由上诉人赤峰宜远市政工程有限责任公司负担39632元，被上诉人中国二十二冶集团有限公司负担78472元；二审案件受理费166897元，由上诉人赤峰宜远市政工程有限责任公司负担11451元，上诉人赤峰中冶基础设施投资有限公司负担68233元，被上诉人中国二十二冶集团有限公司负担87213元；邮寄送达费80元，由上诉人赤峰宜远市政工程有限责任公司、赤峰中冶基础设施投资有限公司各负担20元，被上诉人中国二十二冶集团有限公司负担40元。

本判决为终审判决。

审 判 长  徐国坤

审 判 员  其其格

审 判 员  张伟波

二〇一六年十二月二十七日

书 记 员  韦羽佳