***、浙江新中源建设有限公司、***等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省宁波市海曙区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0203民初13178号

原告：***，男，1966年10月12日出生，汉族，住绍兴市上虞区。

委托诉讼代理人：施涌涌、施玲玲，浙江方也律师事务所执业律师。

被告：浙江新中源建设有限公司，住所地宁波市鄞州区姜山镇科技园区东一路**1-1，统一社会信用代码91330200725135244T。法律文书送达地址：宁波市鄞州区世纪大道北段555号25楼。

法定代表人：项仙明，该公司董事长助理。

委托诉讼代理人：颜冬燕，该公司员工。

被告：***，男，1969年3月15日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。

被告：***，男，1975年7月26日出生，住宁波市海曙区。

被告：朱杰霖，男，1967年7月7日出生，汉族，住宁波市鄞州区。

原告***与被告浙江新中源建设有限公司（以下简称新中源公司）、***建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年12月15日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员庄春梅独任审理。审理中，本院依原告申请，依法追加***、朱杰霖作为共同被告参加诉讼，并于2021年2月3日公开开庭审理。原告委托诉讼代理人施涌涌、被告新中源公司委托诉讼代理人颜冬燕，被告***、朱杰霖到庭参加诉讼，被告***经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：一、判令被告新中源公司、***、朱杰霖、***支付原告工程款339662.40元，并自2019年1月26日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息损失；二、本案诉讼费由四被告负担。审理中，原告申请变更诉讼请求为：要求四被告支付工程款168552元，并自2019年1月26日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息损失。经审查，本院予以准许。事实和理由：新中源公司中标承建的宁波市第一医院原有医疗用房改扩建项目——刚华住院楼改扩建工程（以下简称一院改扩建工程），实际由***、***、朱杰霖承包施工。施工过程中，被告将其中的通风工程交由原告承包。2014年4月15日，***与原告签订《通风班组承包协议》，约定暂定价3123261元，按实结算等。合同签订后，原告完成了施工。一院改扩建工程于2016年8月2日竣工，于2019年1月25日完成结算审核。根据审核意见，原告承包的暖通工程造价2759203.50元，其中合同内2929203.50元，联系单增项1499259.92元，扣除应上交公司的税管费后，合同内工程款计2138318.50元（2929203.50*73%），联系单增项计1356829.80元（1499259.92*90.5%），合计3495148.30元。被告已付款3163986元，尚余168552元工程款未付。原告认为，案涉工程是由新中源公司承包后非法转包给***、朱杰霖，***与原告签订《通风班组承包协议》，原告的合同相对方是新中源公司，原告已按约完成全部施工内容，且案涉工程已过质保期，四被告应共同承担付款责任。

被告新中源公司辩称，新中源公司与原告不存在合同关系。案涉工程由新中源公司交由新中源公司鄞州分公司施工管理。鄞州分公司负责人徐宏高擅自将工程转包给***和朱杰霖。***是***指派的项目管理人，不是新中源公司员工，也未经授权，无权代表新中源公司签订合同。原告没有施工资质，与***签订的《通风班组承包协议》依法无效。

被告***辩称，原告诉称属实，暖通工程由原告施工并已验收合格。***是受***委托管理施工现场，根据***的要求与原告签订《通风班组承包协议》。工程款按协议约定根据施工进度支付，材料款部分由原告提供发票和购销合同，经***和徐宏高签字后交由新中源公司支付，新中源公司再打款给发票载明的销售方。

被告***未作答辩。

被告朱杰霖辩称，案涉工程系***下属的高建聪联系朱杰霖，朱杰霖联系新中源公司出面招投标，新中源公司中标后，朱杰霖出面代高建聪与新中源鄞州分公司就案涉工程签订《内部经营承包协议》，后***也在该协议中签字。该协议实际并未履行，***与新中源鄞州分公司徐宏高又另行签订了《内部经营承包协议》，朱杰霖没有参与。施工中，所有工程款均由新中源公司交付给***的财务人员姜亚平，朱杰霖从未经手参与。工程承包人是***，而非朱杰霖。

本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉的应付款数额如何确定。二、原告的合同相对方及四被告的法律关系如何确定。就上述争议焦点，结合当事人的举证、质证情况，本院分析认证如下：

关于争议焦点一。原告主张，根据《通风班组承包协议》第7条约定，原告应按工程总造价（不包括工程联系单）上交税金及管理费27%，工程联系单部分上交税管费9.5%。原告承包的暖通工程价款的计算公式应为：一、合同内结算造价2951112元，减去暖通核减21908元、更换水阀门费用170000元，为2759204元，扣除税管费后为2014218.92元[2759204元*（1－27%）]；二、联系单结算造价1499259元，扣除税管费后为1356829.40元[1499259元*（1－9.5%）]；两项合计3371048.32元。被告已付款3163986元，尚欠原告价款168552元。原告向本院提供了《通风班组承包协议》、竣工工程质量报告、工程造价咨询报告书、结算审核表、结算审核汇总表各一份，以及发票一组、付款清单一份以证明。

经质证，新中源公司对上述证据真实性无异议，认为：根据原告制作的付款清单，原告遗漏了***于2015年2月15日支付的5万元，被告已付款金额应为3663986元；此外，更换水阀门的170000元是保修期内发生的修理费，应在工程结算价扣除税管费后再予扣减，不应计入工程结算价。新中源公司向本院提供了记帐凭证、用款申请单、交易明细、网上银行往帐凭证一组，以证明***向原告支付5万元的事实。

经质证，原告对新中源公司提供的上述证据真实性无异议，认为2015年2月15日5万元是年底支付的工人工资，包括在付款清单所列的“15年1月份的271473元”中。

***对原告及新中源公司提供的上述证据真实性均无异议，认为原告自认的3163986元包括了***2015年2月15日支付的5万元。朱杰霖表示不清楚付款情况。***未到庭质证。

***、朱杰霖、***未向本院提供证据。

本院认为，到庭质证的各方当事人对上述证据的真实性未持异议，经审核，本院对证据的真实性予以确认。关于付款金额，新中源公司辩称付款总额3663986元，但仅就2015年2月15日5万元提供了付款凭证，不足以证明全部付款情况。***系工程现场管理人，又是与原告签署协议的经办人，其关于合同履行所作的陈述可信度较高。从用款申请书看，该笔5万元确属工人工资，原告关于记入1月份付款的主张具有一定合理性，本院予以采信。据此，本院认定：原告已收取的工程款总额为3163986元。至于更换水阀门的费用170000元，因系承建工程在保修期内发生的维修费用，不应计入工程结算款。暖通工程价款的计算方式应为：一、合同内结算造价2951112元，减去暖通核减21908元为2929204元，扣除税管费后为2138318.92元[2929204元*（1－27%）]；二、联系单结算造价1499259元，扣除税管费后为1356829.40元[1499259元*（1－9.5%）]；两项合计3495148.32元。扣减更换水阀门费用170000元及原告已收取工程款3163986元后，工程欠款为161162.32元。

关于争议焦点二：原告的合同相对方及四被告的法律关系如何确定。

原告主张，一院改扩建工程由新中源公司转包给***、朱杰霖，***代表新中源公司与原告签订《通风班组承包协议》，工程款的付款主体是新中源公司，原告的合同相对方是新中源公司。

新中源公司主张，一院改扩建工程由新中源公司鄞州分公司负责人徐宏高转包给***、朱杰霖，新中源公司与原告没有合同关系。新中源公司向本院提供了以下证据：证据1.徐宏高与朱杰霖、***签订的《内部经营承包合同》一份，以证明一院改扩建工程转包给***、朱杰霖的事实；证据2.***向新中源公司出具的承诺书、声明各一份，以证明***受***指派管理工程，新中源公司已超额支付人工费和材料费，新中源公司对***没有付款义务的事实。

经质证，原告对证据1、2不予确认。***对证据1无异议，对证据2承诺书、声明不认可，认为承诺书和声明应认定无效，其受***委托管理工地，后因***拿走进度款失去联系，致使项目中途停工，经各方协调后，新中源公司接手项目直至完工，其受新中源公司委托继续管理工地。朱杰霖对证据1无异议，证据2不清楚，认为案涉工程实际由***承包，与其无关。***未发表质证意见。

本院认为，新中源公司提供的证据1《内部经营承包合同》虽系复印件，但合同签订一方朱杰霖确认合同的真实性，故证据1的真实性应予确认。各方对新中源公司提供的证据2承诺书和声明书均不予认可，但新中源公司持有证据原件，且承诺书和声明的出具人***经本庭合法传唤无正当理由拒不到庭，自行放弃质证权利，本院审查后对证据2的真实性予以确认。***分别出具于2019年2月1日、1月31日的承诺书和声明，载明了以下内容：“宁波市第一医院原有医疗用房改扩建项目－刚华住院楼改扩建项目装修工程项目施工至2016年5月份左右因本人出现资金紧缺导致项目阻滞”、“经贵司协调帮助及现场管理***的配合，该工程顺利完工，并于2019年初完成最终审计，第一医院也按照合同精神支付了该工程的工程款”、“本人承诺妥善处理该项目材料及人工工资纠纷……如本人违反上述任何一项承诺内容，导致向贵司投诉的……一切经济损失由本人承担，并且本人按照每起纠纷10000元的金额向贵司承担违约责任”等。上述内容中，***确认了以下事实：其本人向新中源公司承包一院改扩建工程、***系其指派的工程管理人员。此与***、朱杰霖的相关辩称意见一致。此外，新中源公司提供的2015年2月15日支付原告5万元的用款申请单中（在上一争议焦点中已认证），***系申请人，主管签批人分别是高建聪、***，此亦可进一步印证***的工程管理人身份，以及***实际承包工程、***有向原告付款的事实。朱杰霖关于其在订立《内部经营承包合同》后退出承包、工程实际由***一人承包的辩称意见，本院予以采信。原告主张合同相对方是新中源公司，但《通风班组承包协议》由***签署，未盖具新中源公司或项目部印章，原告亦未举证证明***获有新中源公司的委托授权，原告主张***代表新中源公司签订合同的依据不足。***是承包人***指派的工程管理人员，其与原告订立《通风班组承包协议》的行为应认定为受***委托的代理行为，行为后果由***承担。因此，原告的合同相对方是***，而非新中源公司。

综上，本院认定以下事实：

2013年，新中源公司经招投标承建宁波市第一医院原有医疗用房改扩建工程，并交由下属的鄞州分公司管理。新中源公司鄞州分公司后将全部工程转包给朱杰霖和***，双方签订了《内部经营承包合同》。2014年4月15日，原告与***签订《通风班组承包协议》，协议载明的甲方为“浙江新中源建设有限公司（宁波第一医院项目部）”，协议未盖具公章。协议约定：甲方将一院改扩建工程中的通风分部分项委托乙方（原告）施工；承包形式包工包料，工程暂定价3123261元，工程变更按实结算，单价以合同清单为准，工程结算以业主委托的审计机构或财政主管部门委托出具的审计结论为最终造价，在结算审计中产生的审计差额费用由乙方承担；承包范围：暖通部分设备、安装施工及消防强排烟系统施工，包括通风管道的预埋、安装；结算方式：乙方按工程投标总造价（包括发包方供应的材料、设备，不包括工程联系单）上交税金和甲方管理费27%，并在进度款中按比例扣除；所有联系单由乙方上交甲方的税管费为9.5%，其他不产生任何费用；结算经最终审计后支付至审定总价款的95%，余额5%作为保修金（不计利息），质保期24个月，从工程竣工交付甲方并验收合格之日起计算等。合同签订后，原告进行了通风工程的施工，并收取工程款共计3163985元。

另查明，一院改扩建工程于2013年11月12日开工，2017年2月20日竣工，验收合格后已交付使用。***受***指派负责一院改扩建工程的现场管理。2019年1月25日，经案外人宁波世明建设项目管理有限公司结算审核，工程审核结算造价为43061608元。其中，暖通分部的安装工程（合同内）审核结算造价为2951112元（含清单价2662023元、新组价289089元），另应核减21908元、核减更换水阀门费用170000元；安装工程（联系单）审核结算造价为1499259元（含清单价1106174元、新组价393085元）。

还查明，朱杰霖在订立《内部经营承包合同》后退出承包，一院改扩建工程实际由***一人承包。***分别于2019年1月31日、2月1日就工程欠款向新中源公司出具声明和承诺书。其中，声明书载明：“经本人依据竣工图审计决算报告及现场丈量数据，贵公司对本项目工程部所支付的人工费及材料费已经超额支付，所支付款项（不包括本人利润部分），请贵公司配合协助本人追回超额支付资金，以减少本人及贵公司的损失等等”。

本院认为，新中源公司承包一院改扩建工程后，将全部工程转包给***个人施工，***又将其中的暖通工程分包给原告个人施工，其转包、分包行为均违反了法律强制性规定，原告因案涉工程订立的《通风班组承包协议》应认定为无效。但因案涉工程已竣工验收合格，原告有权请求参照合同约定支付工程款。***受***委托管理案涉工程，其与原告订立《通风班组承包协议》、将工程中的通风部分分包给原告施工，系受***委托的代理行为，行为后果应由***承担，***应承担相应的工程款支付责任。原告主张合同相对方系新中源公司，与事实不符，本院不予采信。原告愿意在工程款中扣除按约定费率计算的税金和管理费，以及质保期内因更换水阀门而发生的费用，应予准许，扣除上述款项后，***应支付的工程款为161162.32元。《通风班组承包协议》约定“余额5%作为保修金（不计利息）”，此保修金实为工程质量保证金。因所欠工程款数额在约定的5%质量保证金范围内，参照合同关于保修金不计利息的约定，原告无权要求计付利息损失。对于原告要求赔偿利息损失的诉讼请求，本院不予支持。原告作为违法分包的承包人，实际投入资金、材料和人力完成施工，系实际施工人，有权要求发包人新中源公司在欠付***建设工程价款范围内承担清偿责任。但现未有充分证据证明新中源公司欠付工程款，而且，从***出具给新中源公司的声明看，***认可新中源公司已超额支付人工费和材料费。故原告要求新中源公司承担清偿责任，缺乏事实依据，本院不予支持。***和朱杰霖，均与原告不存在合同关系，原告要求其承担付款责任，于法无据，本院不予支持。***经本院合法传唤未到庭，视为放弃质证权利，由此产生的不利法律后果，应由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第一项、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告***支付原告***工程款161162.32元，于本判决生效之日起十日内履行；

二、驳回原告***的其他诉讼请求；

如被告***未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费3671元，由原告***负担161元（原告已预交），被告***负担3510元，于本判决生效之日起十日内交纳本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁波市中级人民法院。

本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。

审 判 员　庄春梅

二〇二一年三月二十二日

法官助理　高梦婕

代书记员　林惠雅

附：本案引用的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

……

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

……

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

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