中冶东方工程技术有限公司、洪少评建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁11民终1152号

上诉人（原审被告）：中冶东方工程技术有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区阿里山路11号中冶公司大厦26层，统一社会信用代码91370211770253039B。

法定代表人：徐启文，总经理。

委托诉讼代理人：王哲媛，女，该公司职工。

上诉人（原审被告）：洪少评，男，1983年5月29日出生，汉族，居民，住福建省南安市。

委托诉讼代理人：林志刚，福建志立律师事务所律师。

委托诉讼代理人：洪荣强，福建志立律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：丁兆平，男，1978年10月20日出生，汉族，居民，住山东省日照市东港区。

委托诉讼代理人：王丽丽，山东德与法律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：莱芜市润和建筑安装工程有限公司，住所地山东省莱芜市钢城区艾山街道办事处徐家庄村，统一社会信用代码913712035640806836。

法定代表人：吴修宝，总经理。

委托诉讼代理人：庄会良，山东中展律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：李慧来，男，1970年12月10日出生，汉族，居民，户籍所在地河北省保定市徐水县，现住山东省日照市岚山区。

原审被告：日照市利鹰基础工程有限公司，住所地山东省日照市岚山区虎山镇派出所南侧，统一社会信用代码9137110249358383XG。

法定代表人：成亮，总经理。

上诉人中冶东方工程技术有限公司（以下简称中冶公司）、洪少评因与被上诉人丁兆平、莱芜市润和建筑安装工程有限公司（以下简称润和公司）、李慧来、原审被告日照市利鹰基础工程有限公司（以下简称利鹰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2017）鲁1103民初2499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

中冶公司上诉请求：撤销一审判决，改判中冶公司不承担向丁兆平支付工程款389000元的责任，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由:1.丁兆平与李慧来签订的《双方协议》是工程施工合同，并非劳务分包合同，丁兆平与李慧来之间不存在劳务分包关系，因此丁兆平不是实际施工人，中冶公司没有义务在欠付工程款范围内对丁兆平承担责任。2.中冶公司与日照钢铁有限公司签订涉案工程总承包合同后，与润和公司签订施工承包合同，约定李慧来为润和公司的项目经理，李慧来与丁兆平签订的《双方协议》未经中冶公司同意，中冶公司也不是该协议的见证人，中冶公司对此不知情，也不认可该协议确定的38.9万元施工费和材料费。3.中冶公司与丁兆平之间不存在任何合同关系，对丁兆平不应承担连带付款责任。4.中冶公司与润和公司之间不存在欠付工程款问题，丁兆平无权要求中冶公司承担付款责任。首先，中冶公司共支付润和公司约110万元，约占双方签订的施工承包合同标的额的50%，而涉案工程为施工承包合同中附属及配套工程，是中冶公司与润和公司合同中的一小部分。一审法院认定“涉案工程仅有防腐未完工，已完成施工量约占八成以上，而中冶公司付进度款不足50%”，以涉案工程量的施工量比例和中冶公司付款比例进行对比，不符合逻辑。其次，润和公司不按约定提供工程量材料，且部分未完工，双方也未结算，致使第一标段和第二标段第二笔之后的款项无法支付，而中冶公司向润和公司支付了每标段应付工程款，并不拖欠润和公司的应付工程款项，丁兆平无权要求中冶公司承担付款责任。

丁兆平辩称，通过一审法庭调查及现场勘查及中冶公司的监理杨杰所作调查笔录，可以确认丁兆平为涉案工程的实际施工人，中冶公司尚有工程款未支付，应当对丁兆平承担连带责任。

润和公司辩称，润和公司仅为资质出借，具体施工及监管润和公司不知情。中冶公司对丁兆平为实际施工人且涉案工程系借用润和公司资质，李慧来及洪少评为涉案工程的实际承包人等情况均知情。

洪少评辩称，洪少评接受李慧来的委托处理涉案工程的投资、结算等事宜，与李慧来系委托代理关系，不用对涉案工程承担任何责任。丁兆平并非实际施工人，只是安全员，没有在涉案工程中承包任何劳务项目。

洪少评上诉请求：撤销一审判决，改判驳回丁兆平对洪少评的诉讼请求及不承担本案的诉讼费用。事实和理由：利鹰公司从润和公司承接过来的只有管道安装部分的工程项目。丁兆平是该施工项目的安全员，并没有承接上述工程中的任何劳务项目。洪少评对丁兆平提供的垫付人工费证明及丁兆平与李慧来签订的《双方协议》并不知情，因《双方协议》签订时洪少评已经不在工地，李慧来此后自行与丁兆平签订上述协议与洪少评无关。此外，洪少评与李慧来只是委托代理关系，不是工程的承揽人，不是合作人，对工程不应承担责任。

丁兆平辩称，洪少评所述与事实不符。洪少评出走之后，李慧来将剩余的附属及配套设施的工程分包给丁兆平，丁兆平实际施工，洪少评虽称不知情，但丁兆平所干的工程系洪少评与李慧来合伙期间公共承揽工程中的一部分，洪少评应当承担支付工程款责任。

润和公司辩称，洪少评与李慧来之间为合伙关系，应对合伙承揽的工程承担连带付款责任。

中冶公司辩称，中冶公司仅与润和公司存在施工合同关系，与丁兆平无合同关系，不应承担连带付款责任。

李慧来、利鹰公司对中冶公司、洪少评的上诉均未陈述意见。

丁兆平向一审法院起诉请求：判令润和公司、中冶公司连带支付其工程款538000元。一审诉讼中，润和公司向一审法院申请追加了李慧来、洪少评、利鹰公司为被告。

一审法院认定事实：2017年春，中冶公司与日照钢铁有限公司签订《总承包合同》，承包日钢4*120吨转炉干法除尘二期配套转炉煤气回收管道项目，合同总价款730万元，其中约定的建安费（含材料费）为363.86万元。2017年4月2日，中冶公司与润和公司签订《施工承包合同》一份，约定将上述总包工程交由润和公司施工，合同暂定总价为226.774万元，该合同编号为GFE2017047000-XXC001，实际由李慧来持润和公司的委托手续出面签订，之后，李慧来找到洪少评合作并开始组织施工，丁兆平受雇担任该工程施工的现场安全员。

润和公司提供其2017年4月24日与李慧来签订的《资质借用协议》一份、2017年9月李慧来出具的《承诺书》一份，主张上述工程实际由李慧来盗用其资质中标，事后才与李慧来补签了资质借用协议，一切责任应当由李慧来及其合伙人承担。李慧来认可借用资质，但不认可盗用资质。

润和公司及李慧来提供2017年4月15日李慧来、洪少评出具的证明函一份，载明：润和公司指定授权人李慧来与中冶公司签订工程合同，承揽日钢4*120吨转炉干法除尘二期配套转炉煤气回收管道项目（合同编号：GFE2017047000-XXC001），自即日起所有合同发生的一切投资、结算等相关事宜全权由洪少评处理；提供2017年4月25日李慧来向利鹰公司出具的授权委托书一份，载明李慧来将涉案全部工程及防腐工程的发票开具和款项支取事宜全部交给洪少评。润和公司主张李慧来与洪少评在上述工程中存在合伙关系，李慧来对此认可。

上述工程施工过程中，中冶公司共支付润和公司工程进度款约110万元。2017年4月28日，洪少评从润和公司处支取了第一笔工程款50余万元，先后支付实际施工人之一胡宗诗共16万元。至2017年5月底，该工程的新旧管道主体安装完成，但管道的附属及配套设施未完工，防腐工程未开始施工，已施工的施工费、材料费等未全部支付。此后，洪少评拒不出面继续组织施工和支付欠款，导致工程停工。为了完成剩余工程，李慧来找丁兆平帮助继续施工。2017年6月16日，丁兆平与李慧来签订《双方协议》一份，约定将该管道项目的零散附属设施的施工承包给丁兆平，工程价款包括材料费共计38.9万元。丁兆平找庄见成、申延斌等人购买材料并完成了上述设施的安装和施工。现涉案煤气回收管道已投入使用，但防腐工程仍未进行施工。丁兆平此后多次找中冶公司、日钢等公司索要施工款未果，遂产生本案纠纷。

2017年9月26日，为向中冶公司索要工程款，李慧来为丁兆平出具《垫付人工费证明》一份，载明欠丁兆平人工费53.8万元。一审诉讼中，丁兆平主张该53.8万元包含了发票税金、挂靠管理费、安全员人工费等费用，现同意撤回38.9万元工程款之外的其他诉讼请求。一审法院经对丁兆平在日照钢铁有限公司院内的工程实际施工项目进行现场勘查，参与施工的人员及李慧来等均认可丁兆平承揽完成了新旧管道附属设施的安装施工。

一审法院认为，建设工程实际施工人的合法权益应受法律保护。丁兆平于2017年6月承揽并完成了日钢4*120吨转炉干法除尘二期配套转炉煤气回收管道项目附属设施工程的施工，有协议、现场施工工人及李慧来等证实，本案到庭当事人及其工地负责职员均未提出异议，结合现场调查及承包合同等，对该工程均属于润和公司与中冶公司签订的合同范围内的事实，予以确认；对该工程的结算价格，依照丁兆平与李慧来签订的双方协议确定为38.9万元；李慧来及润和公司提供的证据能够证明洪少评对中冶公司向润和公司发包的本案全部工程承担投资和结算责任，故洪少评也应对本案丁兆平所施工的工程承担相应责任；在无反证证实李慧来及润和公司将涉案工程转包或分包给洪少评的情况下，对李慧来与洪少评存在合伙关系、均应对涉案工程承担责任的事实予以采信，洪少评接到法院传票拒不出庭应诉和充分举证，应承担相应不利后果，洪少评关于仅对部分工程承担责任的辩解不成立；润和公司出借其建筑资质，依法应当对以其名义签订合同承包的工程承担连带付款责任，其关于不承担责任的辩解不成立；李慧来借用他人资质承揽了涉案工程并找丁兆平施工，作为实际承揽人应当对该工程承担付款责任；涉案工程仅有防腐未完工，已完成施工量约占八成以上，而中冶公司付进度款不足50%，在未有证据证明丁兆平施工部分的款项已经拨付的情况下，中冶公司依法应在欠付范围内对本案欠款承担连带付款责任。本案工程中，无证据证实利鹰公司对涉案工程存在分包、承包、借用资质、截留施工款等行为，且诉讼中无当事人明确要求其承担本案施工款的连带付款责任，故利鹰公司不承担本案付款责任。综上所述，中冶公司、润和公司、李慧来和洪少评均应对涉案工程费承担相应管理和付款责任。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第三十条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第十五条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、李慧来于判决生效后十日内支付丁兆平工程款389000元；二、润和公司、中冶公司、洪少评均对上述款项承担连带给付责任；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9180元，减半收取4590元，由李慧来、润和公司、中冶公司、洪少评负担。

二审中，当事人均未提供新证据。本院对一审查明的事实和证据予以确认。

本院认为，李慧来借用润和公司的资质从中冶公司承包涉案工程后，将其中部分工程交由丁兆平实际施工，并与丁兆平签订《双方协议》，约定工程包干价389000元，经一审法院现场勘查，参与施工人员及李慧来均认可丁兆平完成了约定的工程施工，李慧来和润和公司应当按照约定向丁兆平支付工程款。一审法院判决李慧来及润和公司向丁兆平支付工程款389000元正确。因涉案工程中的防腐工程未施工，已施工的工程款中冶公司未全部支付，中冶公司一审庭审中亦陈述因润和公司没有与中冶公司进行工程量结算，所施工项目没有最后验收等原因，中冶公司没有向润和公司支付全部工程款，按照约定尚欠100万元左右，且中冶公司未提证据证实丁兆平施工部分工程款已经拨付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，中冶公司应当在欠付润和公司公司工程款的范围内对丁兆平承担责任。故，一审法院判决中冶公司对丁兆平的工程款承担给付责任并无不当。一审诉讼中，李慧来主张其与洪少评系合伙关系，润和公司对此亦予以认可，并有证明函、委托书等予以佐证，洪少评无正当理由不出庭应诉，向法院陈述相关事实并提供证据，应当承担对其不利后果；二审中，洪少评虽否认其与李慧来系合伙关系，但并未提供证据。故一审法院认定李慧来与洪少评系合伙关系并判决洪少评与李慧来对丁兆平的工程欠款承担连带给付责任亦无不当。

综上所述，中冶公司与洪少评的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7135元，由上诉人中冶东方工程技术有限公司、洪少评分别负担3567.5元。

本判决为终审判决。

审判长　　杨荣国

审判员　　苗自富

审判员　　王林林

二〇一八年七月十八日

书记员　　裴凤文