江苏鑫业交通设施有限公司、浙江路通交通安全设施有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙07民终4127号

上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏鑫业交通设施有限公司，住所地江苏省常州市新**春江镇青城**，统一社会信用代码：913204115629118347。

法定代表人：张国健。

委托诉讼代理人：巢刚军，常州市新北区孟河法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江路通交通安全设施有限公司，住，住所地浙江省金华市婺城区汤溪工业园区一社会信用代码：91330701743499121W。

法定代表人：丁晓伟，系公司总经理。

委托诉讼代理人：江琳，北京盈科（金华）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苏文成，金华市婺城区曙光法律服务所法律工作者。

上诉人江苏鑫业交通设施有限公司（以下简称鑫业公司）因与上诉人浙江路通交通安全设施有限公司（以下简称路通公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初1233号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鑫业公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持其一审诉讼请求；上诉费用由路通公司承担。事实和理由：一审法院认定事实有误。1、双方分别于2018年8月2日签订一份《绿化带护栏买卖合同》、2018年8月5日签订一份《人形护栏定作合同》，二份合同均系双方真实意思表示，合法有效；二份合同均具有独立性。2、2018年8月5日双方所签的《人形护栏定作合同》是按照路通公司提供的图纸定作加工，并非“通用产品”。3、2018年8月15日双方业务员就有关人形护栏发货问题通过微信联系，其中路通公司问：“今天晚上能到吗？”鑫业公司答：“凌晨到。”并再次问路通公司：“到底发不发？”路通公司答：“明天到、就不用发。”鑫业公司又问：“那什么时候可以发？”路通公司答：“我也不清楚。”鑫业公司又问：“等你通知？路通公司答：“等公司通知。”2018年8月17日鑫业公司又再次函告路通公司，并明确要求路通公司尽快落实发货时间。充分证明鑫业公司按合同约定完成定作加工，并一再要求发货，并非违约。而路通公司也并未作出解除合同的表示。依法成立的定作加工合同不能解除，双方所签合同中也没有“可解除”之约定条约，双方所签订的是二份独立的合同，不能混为一谈。请求二审法院支持鑫业公司的上诉请求。

路通公司辩称，一、即便是承揽合同，我国合同法没有规定不能依法解除。《合同法》除赋予当事人可以行使约定解除权，还赋予当事人可以依法行使法定解除权。《合同法》第九十四条规定了当事人可以解除合同的情形；第二百六十八条规定定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。因此，鑫业公司所谓定作加工合同不能解除的理由，不能成立。二、《绿化护栏合同》与《人形护栏合同》既相互独立，又有一定的关联性，均用于衢州创建文明城市市区道路交通设施改造项目。三、本案已具备《合同法》第九十四条法定解除之条件。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。鑫业公司存在延迟履行债务及违约的客观事实。《绿化护栏合同》与《人形护栏合同》约定的交货期限分别为2018年8月12日及2018年8月15日。对于《绿化护栏合同》，鑫业公司至2018年8月15日才运送完毕，已存在违约；而对于《人形护栏合同》，鑫业公司在2018年8月14日还在与路通公司确认人形护栏的色板问题，截止交货期8月15日下午，鑫业公司还未将立柱焊好，显然在合同期内无法交货。路通公司在合同期内多次催促鑫业公司发货，并在2018年8月15日下午合同期届满之前明确告知，如不能在合同期限内供货，就不要发货的意思表示。鑫业公司明知人形护栏用途，且在路通公司多次催促下已预见到延迟交货的后果。衢州交警支队根据工程项目进度及检查时间要求，已明确未按合同规定施工安装的，不再安装。由于鑫业公司无法在合同限定的最后期限内供货，导致路通公司的合同目的无法实现，路通公司有权依法解除合同。四、路通公司已根据《合同法》第九十六条之规定，在2018年8月16日书面通知鑫业公司解除合同。综上，请求二审法院驳回鑫业公司的上诉请求。

路通公司上诉请求：撤销原判，依法改判由鑫业公司：1.支付路通公司双倍定金40万元；2.返还预付款18万元；3.承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定双方于2018年8月5日签订的《人形护栏合同》已经解除，路通公司并没有意见。但一审法院认为路通公司放弃了追究鑫业公司的违约责任没有法律与事实根据。2018年8月15日是《人形护栏合同》约定的鑫业公司最后交货期限。路通公司的业务经理丰根彩与鑫业公司业务经理赵伟峰的聊天记录中，丰根彩明确说：“明天到，就不用发。”随后丰根彩发函给赵伟峰，明确告知鑫业公司不履行《人形护栏合同》已经违约。没有明示或以其他行为表明放弃追究鑫业公司的违约责任。因此路通公司有权追究鑫业公司逾期不履行合同约定交货义务的违约责任。路通公司根据《合同》第六条约定交付20万元定金，请求鑫业公司双倍返还合理合法。2018年6月6日，赵伟峰与路通公司业务经理胡建军聊天记录中，发给一个中国农业银行小河支行62×××11户名商华秀的账号，要求路通公司预付18万元的货款。当日，路通公司委托金华市婺城区毅兴建材经营部向鑫业公司指定的该账号汇款18万元，鑫业公司在一审庭审中也承认收到该款，虽其认为该款是双方在温岭市综合行政执法局交通治堵工程合作中鑫业公司应得的费用，但没有任何证据予以证明。根据最高法院《民事诉讼法》司法解释90条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。路通公司完成举证证明支付18万元预付款的责任，而鑫业公司反驳路通公司的请求举证不能，鑫业公司理应承担不利后果，返还路通公司18万元预付款。综上，请求二审法院支持路通公司的上诉请求。

鑫业公司辩称，双方于2018年8月2日签订的绿化带护栏买卖合同早已经履行完毕。双方于2018年8月5日签订的人形护栏定作合同，系双方真实意思表示，属于定作合同。鑫业公司按照路通公司的图纸，对其产品进行定作加工，并非通用产品，该合同不能解除。2018年8月15日，通过双方工作人员的微信聊天，明确鑫业公司等待路通公司通知发货，而且鑫业公司2018年8月17日再次函告路通公司要求尽快落实发货时间。鑫业公司没有违约，不应返还双倍定金。双方签订的两份合同是独立的合同，2018年8月5日签订的人形护栏定作合同，没有法律上以及合同中约定的解除条约。至于路通公司提出的预付款18万元，与本案没有任何关联。

鑫业公司向一审法院起诉请求：1.要求路通公司立即履行合同并支付货款1130226元，逾期付款利息按每日5‰计算至实际还清日止；2.诉讼费用由路通公司承担。

路通公司向一审法院反诉请求：1.解除双方之间于2018年8月5日签订的人形护栏买卖《合同》；2.判决鑫业公司不履行合同双倍返还定金40万元；3.返还预付款18万元；4.由鑫业公司承担反诉诉讼费。

一审法院认定事实：2018年8月2日，路通公司、鑫业公司、常州佳杰昌茂金属制品有限公司共同签订合同一份，约定：路通公司将绿化带护栏委托鑫业公司生产，鑫业公司要求路通公司将款汇给常州佳杰昌茂金属制品有限公司，鑫业公司确认路通公司汇给常州佳杰昌茂金属制品有限公司的款项作为路通公司付给鑫业公司的货款；绿化带护栏数量10000米，总金额520000元；交货地点浙江省衢州市区；运输及到达费用由鑫业公司负担；交货时间2018年8月8日开始供货，2018年8月12日护栏供货完毕；结算方式及期限为合同签订后路通公司向常州佳杰昌茂金属制品有限公司预付人民币100000元整作为保证金，每批货到日内支付全部货款，最后一批货扣除保证金发票齐全后结清货款，付款方式电汇；合同中还对违约责任等进行了约定。合同签订后，鑫业公司于2018年8月8日至15日交付了全部绿化带护栏并开具了增值税发票，路通公司于2018年8月2日、4日、10日、15日分别付款100000元、50000元、624000元、107600元，共计320000元。2018年8月5日，路通公司、鑫业公司、常州榕亿金属材料有限公司共同签订合同一份，约定：路通公司将人形护栏委托鑫业公司生产，鑫业公司要求路通公司将款汇给常州榕亿金属材料有限公司，鑫业公司确认路通公司汇给常州榕亿金属材料有限公司的款项作为路通公司付给鑫业公司的货款；人形护栏数量10002米，总金额1130226元；交货地点浙江省衢州市区；运输及到达费用由鑫业公司负担；2018年8月15日全部护栏供货完毕；结算方式及期限为合同签订后路通公司向常州榕亿金属材料有限公司预付人民币200000元整作为定金，每批货到日内支付全部货款，最后一批货扣除保证金发票齐全后结清货款，付款方式电汇；合同中还对违约责任等进行了约定。合同签订后，路通公司于2018年8月6日汇给常州榕亿金属材料有限公司款项200000元。8月15日17时9分，路通公司业务员通过微信给鑫业公司发函，告知：路通公司与鑫业公司业务经理赵伟峰签订了两份护栏（绿化带护栏、人非护栏）采购合同，合同约定交货期为2018年8月15日全部护栏交货完毕。截止到2018年8月15日下午16:00收到绿化带护栏1万米（其中1600米未卸车），而人非护栏一片都未收到，按照人非护栏合同约定贵公司已违约。我公司共收到发票伍拾贰万元整（￥520000.00元），根据合同我公司应按发票付款给贵公司人民币伍拾贰万元整，其中已支付人民币肆拾壹万贰仟肆佰元整（￥412400.00元），应再支付人民币壹拾万零柒仟陆佰元（￥107600.00元）。同日17时13分，双方业务员就有关人形护栏发货问题通过微信联系时，路通公司问：今天晚上能到吗？鑫业公司答：凌晨到，到底发不发？路通公司答：明天到，就不用发。2018年8月17日，鑫业公司给路通公司发函，告知：鑫业公司与路通公司签订了两份护栏（绿化护栏，人非护栏）制作合同，现绿化护栏10000米已于2018年8月15日全部交货完毕，总计货款52万元，发票已移交你方，贵公司签订绿化护栏合同时支付了定金壹拾万元整，按照合同约定到一车货付一车款，8月10日收到贵公司护栏款62400元，于8月15日收到贵公司护栏款项107600元，剩余款项25万元未付清，请尽快安排尾款！人非护栏已于8月15日生产完毕并具备发货条件，并以信息及电话形式传达你方但收到贵公司延迟发货通知，恳请贵公司尽快落实发货时间！

一审法院认为，路通公司与鑫业公司分别于2018年8月2日、8月5日签订的二份《合同》系双方当事人真实意思表示，且合同内容未违反国家法律、法规的禁止性规定，应确认有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应及时全面履行约定或法定义务。本案的争议焦点有二，一是路通公司与鑫业公司2018年8月5日签订的人形护栏《合同》履行情况及违约责任问题；二是路通公司所主张2018年6月6日支付的180000元预付款是否系本案所涉合同的案件款。对于争议的焦点一，双方当事人在同一时间段内分别签订了有关绿化带护栏和人形护栏二份买卖合同，但在二份合同履行期限届满的2018年8月15日，鑫业公司仅履行了绿化带护栏买卖合同的供货义务，且明确表示人形护栏无法在2018年8月15日前完成供货，故人形护栏《合同》未能履行系鑫业公司违约不能在履行期限届满之前供货所致。但双方在签订人形护栏《合同》后，在该《合同》履行期限内均在积极履行双方此前所签订的绿化带护栏《合同》的义务，彼此对未能履行人形护栏《合同》义务均有预期，且鑫业公司告知人形护栏不能在履行期限内供货时，路通公司一方面明确告知鑫业公司不要发货，作出了解除合同的真实意思表示，另一方面路通公司在当日给鑫业公司的函中，告知鑫业公司履行人形护栏《合同》违约，但解除合同后未要求鑫业公司承担违约责任，并已将8月6日支付的人形护栏《合同》定金200000元作为履行绿化带护栏《合同》的货款后，明确同意再支付绿化带护栏《合同》尚欠的货款107600元，且路通公司已于当日将上述款项付清。故路通公司与鑫业公司2018年8月5日签订的人形护栏《合同》双方已解除，鑫业公司虽违约，但路通公司明确放弃了追究其违约责任。对于争议焦点二，首先，鑫业公司庭审中明确表示该180000元预付款与本案所涉合同的款项无关；其次，路通公司提供的委托付款协议的合同当事人并非鑫业公司，该协议事后也未取得鑫业公司的确认；再者，该预付款支付发生在本案二份合同订立之前，但在案涉合同中均未涉及争议的180000元预付款，本案所涉二份合同中约定需预付的保证金和定金，路通公司均按合同约定予以另行支付，未将该款予以折抵，在路通公司载明有关绿化带护栏《合同》的货款结算方案的函件中也未将该款予以扣除。故路通公司所主张2018年6月6日支付的180000元预付款与本案争议事实无关。综上，鑫业公司、路通公司的本诉诉请和反诉诉请均缺乏依据，依法不予支持，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、驳回江苏鑫业交通设施有限公司的诉讼请求；二、驳回浙江路通交通安全设施有限公司反诉诉讼请求。本诉案件受理费15422元，由江苏鑫业交通设施有限公司负担，反诉案件受理费9600元，由浙江路通交通安全设施有限公司负担。

二审中，鑫业公司没有提交新证据。

二审中，路通公司提供以下证据：一、《衢州市公安局交通警察支队“创建文明城市”市区道路交通设施改造提升项目》竞争性磋商文件、《中标通知书》、《衢州市公安局交通警察支队“创建文明城市”市区道路交通设施改造提升项目》合同，证明案涉的采购项目是衢州交警支队为“创建文明城市”进行的市区道路交通设施改造；招标文件明确了项目的完成时间为2018年8月15日。二、衢州市公安局交通警察支队出具的《情况说明》，证明路通公司在《创建文明城市市区道路交通设施改造提升项目》中由于人形护栏施工缓慢，衢州交警支队要求路通公司在合同约定期限即2018年8月15日前施工完成，否则取消人形护栏工程。三、浙江柏耀工程项目管理有限公司出具的《情况说明》及《建设工程监理合同》，证明浙江柏耀工程项目管理有限公司系衢州交警支队《创建文明城市市区道理交通设施改造提升项目》指定的业主监理单位，其证实因创建文明城市检查时间节点要求，2018年8月12日业主确定如人形护栏在2018年8月15日前供货不到场，即不再予以施工。鑫业公司质证意见为，对证据一的竞争性磋商文件落款没有盖章，真实性无法确认；对证据一的中标通知书、道路改造提升项目合同以及证据二、三的关联性有异议，因为道路改造提升项目合同第三条约定的是20000米隔离护栏，6000米机非隔离护栏，完成时间2018年8月15日等，而本案双方签订的合同供货时间为2018年8月15日，故没有任何关联性。本院认为，综合证据一、二、三，对以上证据的待证目的予以确认。

二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。

本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）条的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目时，另一方当事人可以解除合同。本案中，双方于2018年8月5日签订的人形护栏合同约定交货时间为2018年8月15日全部护栏供货完毕。而鑫业公司未能在合同约定的履行期限届满前完成供货，构成违约。且因鑫业公司迟延供货，导致路通公司不能按期完成与衢州市公安局交警支队签订的合同中关于人形护栏的项目，而被取消人形护栏施工，致使其合同目的无法实现，路通公司有权解除双方于2018年8月5日签订的人形护栏合同，且其已通过函告方式解除合同，本院对解除效力予以确认。鑫业公司主张继续履行人形护栏合同，依据不足，本院不予支持。鉴于双方此前履行两份合同的表现和预期，结合路通公司在作出解除合同表示的函告中未要求鑫业公司承担违约责任，并自愿将其支付人形护栏合同的定金200000元作为履行此前绿化带护栏合同的货款后，当日即履行绿化带护栏合同的剩余货款等因素，一审法院认定路通公司放弃追究鑫业公司违约责任，并无不当。关于路通公司主张的预付款18万元，鑫业公司不认可该款与本案的关联性，且双方在涉案两份护栏合同的签订、履行及解除交涉等过程中均未提及该款。路通公司自述因中标衢州市公安局交警支队交通设施改造提升项目而向鑫业公司采购案涉护栏，但根据其提供的18万元款项交易记录及上述项目的招标、中标及合同文件，款项发生时上述项目尚未进行招标，路通公司亦不可能在18万元款项发生时即知晓事后中标情况，故其提出18万元属于其与鑫业公司签订涉案两份护栏合同的预付款，与常理不符，亦无充分证据证明，其主张鑫业公司返还该款，依据不足，本院不予支持。

综上所述，鑫业公司和路通公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25022元，由江苏鑫业交通设施有限公司负担15422元，由浙江路通交通安全设施有限公司负担9600元。

本判决为终审判决。

审 判 长　宋耿金

审 判 员　楼　俊

审 判 员　杜月婷

二〇一九年十月八日

代书记员　钟李钰

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