***、河南兴发昊利达肥业有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫07民终5255号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年10月12日出生，汉族，住辉县。

委托诉讼代理人:张文涛、郭宏洲，河南百泉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南兴发昊利达肥业有限公司，住所地：辉县市孟庄镇产业集聚区。

法定代表人：陈应波，董事长。

委托诉讼代理人：郭晓晓，公司员工。

委托诉讼代理人：徐嘉，河南联盟律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人河南兴发昊利达肥业有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（2020）豫0782民初3069号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人张文涛，被上诉人河南兴发昊利达肥业有限公司的委托诉讼代理人郭晓晓、徐嘉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销（2020）豫0782民初3069号民事判决，依法改判上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院适用法律错误，上诉人一审提交的证据以及法院调查取得证据足以认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。1、上诉人在被上诉人处工作，从事的劳动也是被上诉人业务范围内的事项。其工友刘秋所、刘建强、元新建的证言可以证实。2、上诉人在被上诉人处获取报酬。刘建强、元新建的证言显示由元新建记录工作量，并与化肥厂进行结算后获得报酬。3、上诉人受被上诉人的管理。刘建强、刘秋所证言足以证明元新建是装卸队的厂房负责人，其记录工作量，并以此为基础，上报被上诉人，代大家从上诉人处领取报酬，并以此来约束上诉人的劳动，上诉人有事儿也向其请假，需要在固定时间上班，接受被上诉人的工作分配与指派，足以说明上诉人受被上诉人管理。4、刘秋所、刘建强、元新建证言证实，上诉人在工作岗位上受伤后是他们将上诉人送到医院治疗，而到医院后，他们向医院陈述了上诉人的职业及受伤情况，根据上诉人提交的病历治疗显示，他们也认为上诉人系被上诉人的工人。上述几点齐备了劳动关系的所有特征，应当被认定为劳动关系。5、以上几点可以说明上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，不能仅凭被上诉人抗辩将装卸业务分包给其他公司了就否认这种关系，被上诉人对其抗辩有举证的义务，如果被上诉人不能提供出其将装卸业务发包的证据，就应当认定其没有将装卸业务分包，直接认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。6、根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第二条之规定，用人单位对（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；承担举证责任，一审法院确以上诉人并未举证受上诉人招用为由认定双方不存在劳动关系错误。7、关于被上诉人提交的考勤表、工资表，一审法院不予认定，那么就应当由被上诉人承担举证不能的后果，但是在此种情况下，一审法院依然认定双方不存在事实劳动关系错误。综上所述，一审法院适用法律错误，未全部查清事实，请二审查明事实，支持上诉人的上诉请求。

河南兴发昊利达肥业有限公司辩称，被上诉人认为原审认定双方之间不存在劳动关系正确的。上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。上诉人不是接受被上诉人的指派从事工作，其也不用接受被上诉人的管理，被上诉人也没有向其即支付过工资，其要求确认与被上诉人之间存在劳动关系没有依据，上诉理由不能成立，应当驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：要求确认***、河南兴发昊利达肥业有限公司自2014年3月至今存在事实劳动关系。

一审法院认定事实：2019年9月2日，***与元新建、刘建强等人在河南兴发昊利达肥业有限公司处装卸货物过程中，被风扇打伤左手示、中、环指，被送至辉县市水利医院治疗。2020年1月8日，***向辉县仲裁委申请仲裁，要求确认***、河南兴发昊利达肥业有限公司存在事实劳动关系。2020年6月2日，辉县仲裁委作出辉劳人仲案字（2020）11号仲裁裁决书，裁决驳回***仲裁请求。***不服，诉至一审法院。

一审法院认为，根据我国劳动法及相关规定，认定劳动关系成立应当符合以下标准：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，***并未向一审法院举证证明受河南兴发昊利达肥业有限公司招用，接受河南兴发昊利达肥业有限公司劳动管理，从事河南兴发昊利达肥业有限公司安排的有报酬的劳动。***、河南兴发昊利达肥业有限公司之间的关系不符合成立劳动关系的标准，***诉求缺乏事实与法律依据，一审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：确认***与河南兴发昊利达肥业有限公司不存在事实劳动关系。案件受理费10元，由***负担。

二审中，河南兴发昊利达肥业有限公司提交了其与辉县市丰康搬运有限公司签订的劳务外包合同，证明被上诉人将装运、搬运等相应的劳务工作外包给了辉县市丰康搬运有限公司。劳务承包的期限是自2019年1月1日至2019年12月31日。上诉人是辉县市丰康搬运有限公司在承包期内指派到被上诉人处从事装卸工作的人员，其与被上诉人之间不存在劳动关系。被上诉人在仲裁和一审没有提交的原因，是因为上诉人未能提供证据证明其与被上诉人之间存在劳动关系，没有完成其基本的举证责任，因此当时没有提交该份证据。现在提交就是为了帮助法庭进一步查明整个案件的事实。

上诉人质证认为，对被上诉人提交的该证据真实性有异议。被上诉人主张将装卸业务承包给辉县市丰康搬运有限公司，但是与一审法院调查核实的元新建的说法明显有出入，故对该证据不予认可。

本院认为，该证据不属于二审程序中的新证据，辉县市丰康搬运有限公司系案外人，其与被上诉人之间的关系与本案无直接关系，本院不予采纳。

本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，关于***与河南兴发昊利达肥业有限公司是否存在劳动关系的问题。***在一审认可其所在的装卸组由元新建记工，月底由元新建找被上诉人结算，报酬根据工作量结算后平均分配，工作来去自由，无需向被上诉人请假，只需要向元建新请假，结合一审法院对元建新、刘建强、刘秋所的调查意见，能够相互印证***与河南兴发昊利达肥业有限公司之间的关系不符合成立劳动关系的特征，***诉求缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　田泽华

审判员　　刘　辉

审判员　　温双双

二〇二〇年十一月十三日

书记员　　贺　冰