甘肃省第五建设集团有限责任公司、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省天水市中级人民法院 民事判决书 （2023）甘05民终1400号 上诉人（原审被告）：甘肃省第五建设集团有限责任公司，住所地天水市天水经济技术开发区社棠工业园甘肃建投总部经济城。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京大显律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1970年1月21日出生，汉族，住天水市秦州区。 委托诉讼代理人：***，甘肃通融律师事务所律师。 原审被告：**，男，1976年2月19日出生，汉族，住天水市秦州区。 委托诉讼代理人：***，北京大显律师事务所律师。 原审被告：***，男，1974年4月24日出生，汉族，住天水市麦积区。 上诉人甘肃省第五建设集团有限责任公司（以下简称五建公司）因与被上诉人***与原审被告**、***建设工程分包合同纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2023）甘0502民初325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人五建公司及原审被告**的共同委托诉讼代理人***、被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。原审被告***经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 五建公司上诉请求：1．撤销甘肃省天水市秦州区人民法院（2023）甘0502民初325号民事判决，改判驳回***的全部诉讼请求或发回一审法院重审；2．本案一、二审全部诉讼费用由***承担。事实与理由：案涉7#楼工程建设单位是天水市秦州区国有资产经营投资（集团）有限公司，施工单位（中标单位、总包单位）是五建公司，五建公司与***昊建筑劳务有限公司（以下简称鼎昊公司）签订建设工程施工劳务分项分包合同，将7#楼劳务分包给鼎昊公司。在前述《建设工程施工劳务分项分包合同》洽商订立过程中，鼎昊公司向五建公司出具授权委托书，授予***合同谈判、签订、结算等权限，五建公司视***为鼎昊公司代理人。五建公司不存在将案涉工程进行非法转包、违法分包的情形，五建公司与鼎昊公司之间合同关系合法有效，***与五建公司之间不存在关系，本案证据不足以认定***的实际施工人身份。当前法律及司法解释中虽然没有对“实际施工人”这一概念进行明确界定，但从最高院乃至地方高院所发各类会议纪要、答复文件中可以归纳出其概念为：因转包、违法分包、借用资质（挂靠）等违法行为施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体。因此，建设工程施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽工程等情形，因而导致合同无效是实际施工人产生的前提。本案五建公司不存在将案涉工程进行非法转包、违法分包的情形，五建公司与鼎昊公司之间分包合同合法有效，无实际施工人存在的前提。即便上述合同无效，对于实际施工人的认定，至少还应当对是否存在组织工程管理、购买材料、租赁机械、支付水电费等实际施工行为；是否享有施工支配权，如对项目部人财物的独立支配权；是否存在投资或收款行为；以及是否与转包人、违法分包人或出借资质的建筑施工企业之间存在劳动关系等进行审查。 ***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回五建公司的上诉请求，维持一审判决。事实与理由：1．案涉建设工程施工劳务分项分包合同无效，***为工程实际施工人。案涉分包合同虽名为劳务分包合同，但合同约定的承包范围涵盖了基础及主体结构的施工，包括了施工、管理、技术等具备建设工程施工合同的全部内容，远超出了劳务分包的范围，且合同项下还包括了塔吊和钢管的租赁费用，该费用实际由***承担，能更进一步印证案涉合同实质上是建设工程施工合同的转包，***挂靠鼎昊公司施工的事实。鼎昊公司为五建公司的全资子公司，根据《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第八条第一款第一、三、四项：“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的。”的规定，结合分包合同内容，本案五建公司***公司之间形成转包关系。再结合在案证据和证人证言，***就案涉7#楼进行了前期施工、和五建公司进行了谈判并签订了案涉劳务分包合同，完成了合同约定的施工任务、与五建公司的项目经理进行了结算、与五建项目负责人就欠付款项进行了催收，且鼎昊公司的劳务管理人员证明***挂靠在鼎昊公司名下承揽工程，鼎昊公司收取管理费，******公司构成挂靠关系。***借用鼎昊公司资质与五建公司签订建设工程施工劳务分项分包合同，实际上包含了两个法律行为，一是以虚假的意思表示实施的民事法律行为，即以鼎昊公司的名义和五建公司签订建设工程施工劳务分项分包合同；二是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，即实际施工人***与五建公司之间产生了实质上的建设工程施工合同关系。根据《中华人民共和国民法典》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”的规定，五建公司在订立案涉建设工程施工劳务分项分包合同前就知道***为实际施工人并借用鼎昊公司资质的事实，该合同应为无效合同。根据在案证据及双方当事人**，案涉工程于2020年11月完工且已经交付使用，虽然该工程没有进行竣工验收，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条及第十四条的规定，案涉7#楼工程发包方构成法律意义上的擅自使用，且使用时间已经超过了法律规定的缺陷责任期最长期间24个月，在一审中各方并未就案涉工程质量问题提出异议，且没有相反证据证明案涉工程存在质量问题的情况下，案涉工程已于发包人擅自使用之日竣工，实际施工人***有权要求五建公司支付案涉工程款中的材料款。二、五建公司应向***付材料款2032772.2元，一审判决认定正确。案涉建设工程施工劳务分项分包合同虽因***挂靠在鼎昊公司名下借用其资质签订而无效，但***作为案涉项目的实际施工人与五建公司之间形成事实上的施工关系，有权主张案涉工程款。对照结算单、鼎昊公司工程结算单记载的内容，除将承包单价500元分解为人工费360元和材料费140元外，其余增加、扣减项目一致，工程结算总价均为11608694.5元，但劳务大包工程结算单里记载的人工费每平方米为390元，除无材料费3000元，塔吊、钢管租赁费555900元外，其余增加、扣减项目同上述两份结算单一致，最终劳务结算价为9575922.3元。结合当事人**、结算单签字确认人的身份及鼎昊公司的证明，该三份结算单能相互印证，证明案涉工程总价款为11608694.5元，减去最终劳务结算价9575922.3元，剩余材料款为2032772.2元。三、***主***有法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，案涉工程应自交付之日起计算利息。***主张自工程交付之日2020年12月1日起支付利息符合规定。但为了快速解决纠纷，***并未对一审判决自2021年2月6日起支付利息提起上诉。四、一审法院关于诉讼费、鉴定费的判决符合法律规定。 **述称，同意五建公司的上诉请求及理由。 ***经本院传票传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1．判令五建公司、**、***共同支付剩余工程款2032772.2元；2．判令五建公司、**、***按照年息3.65％自2020年12月1日起支付欠款利息至工程款全部付清时止；3．本案诉讼费用及鉴定费8600元由五建公司、**、***承担。 一审法院认定事实：2016年五建公司中标了建设单位为天水市秦州区国有资产投资公司的秦州区太京镇易地扶贫搬迁7#楼项目工程，**为项目负责人，***为项目经理。2017年11月，***通过**接手了涉案工程的临时建筑。鼎昊公司为五建公司下属劳务公司，2018年6月1日，鼎昊公司给五建公司出具《授权委托书》，授权***为鼎昊公司代理人，就案涉7#楼工程劳务作业分包与五建公司进行谈判、签订合同、办理结算和处理与之有关的一切事宜等，其签名真迹如本委托书书尾所示，本委托书的有效期自合同签订之日起至分包作业内容完工止。同时，***（**）作为五建公司（甲方）工程公司负责人、***作为鼎昊公司（乙方）委托代理人签订建设工程施工劳务分项分包合同，约定就秦州区大京镇2016年异地扶贫搬迁5#，7#楼工程一标段（7#楼）劳务分包事宜达成协议，工程地点在秦州区太京镇***；建筑面积为23561.02平方米；分包形式为人工费清包工，每平方米综合单价390元；劳务费总价9188797.8元；施工期限为2018年6月1日至2019年4月30日；本工程采用前期劳务垫资，正负零以上每月按完成工程量的70％按月支付；所有分包作业内容完工验收后二个月内付至总结算的80％；竣工验收后付至95％，剩余5％作为质保金，质保期满后二个月内付清等。合同签订后，***即组织人员垫资施工，并按工程款比例给鼎昊公司交付管理费。2020年11月该工程完工，2021年1月23日，***雇佣的工地施工员***经与***对工程款进行核算，***手写《结算单》一份，载明：“***，天水市秦州区太京镇2016年异地搬迁7#楼（劳务大包）；建筑面积23561.02平方米；承包价每平方米500元，合计11780510元。1．加105万元（倒账100万元，税款5万元）；2．加增加地漏、塔吊司机工资4万元；3．减扣除主体外墙刮槽28000元；4．扣除卫生费3240元；5．扣除电梯费用6000元；6．扣除塔吊、钢管租赁费555900元；7．扣除2018-2021年项目部罚款44810元；8．扣除零工费31840元；9．扣除材料款3000元；10．扣除质保金589025.5元，结算11608694.5元”。后再有***在项目经理栏后签字打印的表格式《鼎昊公司工程结算单》里，记载内容除将承包价每平方米500元，分为人工费每平方米360元，材料费140元外，其余增加、扣减项目与***与***核算的一致，工程结算价仍为11608694.5元。同年2月5日，加盖有五建公司与鼎昊公司公章、项目负责人**私章，有项目经理***、分包单位负责人***，预算员签字的《劳务大包工程结算单》里记载的人工费每平方米为390元，除没有材料费3000元，塔吊、钢管租赁费555900元外，其余增加、扣减项目同上述两份结算单一致，最终劳务结算价为9575922.3元。除劳务费中589025.5元作为质保金在走审批流程未支付外，其余劳务费用五建公司已付给鼎昊公司，鼎昊公司扣除管理费后已全部支付给了***。以《结算单》《鼎昊公司工程结算单》的结算价11608694.5元减去《劳务大包工程结算单》确认的最终劳务结算价9575922.3元后剩余材料款为2032772.2元。该工程于2020年11月完工，住户已入住，期间***多次向***、**要求支付剩余款项，**曾于2022年1月28日答复款已到五建公司账户，确保安全，年后支付，但未予支付。2022年12月18日，鼎昊公司给五建公司、***、**出具《情况说明》，该情况说明载明：“我公司于2016年承接了贵单位秦州区太京镇2016年异地扶贫搬迁7#楼劳务大包工程，工程总结算款为11608694.5元，其中劳务费用为9575922.3元，材料款为2032772.2元。该项目所有款项由实际施工人***直接垫资，劳务费也只是通过我公司走账，且材料费一直未支付给我公司或***。请贵公司将该材料款2032772.2元直接支付给***。”另查明，因***对原告提供的《鼎昊公司工程结算单》上***签字不认可，***申请笔迹鉴定，经我院委托甘肃方圆司法鉴定中心进行鉴定，鉴定结论为结算单上***签名与其签名样本具有同一性，为此***支付鉴定费8600元。再查明，2021年2月中国人民银行发布的同期银行贷款市场报价利率为3.85％（一年期）。 一审法院认为，本案争议焦点为：1．***作为原告主体是否适格；2．**、***作为被告主体是否适格；3．***的诉请能否成立。关于***作为原告主体是否适格的问题，在案涉项目正式开工前，***即进入工地对临时建筑进行施工，***公司又给五建公司出具授权委托书，授权***作为代理人，就案涉7#楼工程劳务作业分包与五建公司进行谈判、签订合同、办理结算和处理与之有关的一切事宜等。***实质也在前期施工后参与签订了分包合同，并垫资对案涉项目组织人员进行了施工、与承包方项目经理进行了结算。且依*****及鼎昊公司及其劳务管理人员证明，***挂靠在鼎昊公司名下承揽工程，案涉劳务费已由鼎昊公司依双方约定收取管理费后支付给了***，从项目负责人**对***催要工程款的回复及项目经理***对***施工的认可能认定，对***为实际施工人的事实**、***知晓并认可，故本案中，***应为挂靠在鼎昊公司名下对案涉工程进行施工的实际施工人，其在案涉工程已完工两年有余，业主已入住的情况下，对案涉工程享有获得工程款的权利，作为原告主体适格。关于**、***作为被告主体是否适格的问题，***虽**案涉工程由**、***借用五建公司名义承接，但**、***、五建公司对此均不认可，***也未提交相应证据予以证实，而五建公司也明确表示**、***为其员工。依据《中华人民共和国民法典》第一百七十条：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”的规定，**、***在案涉7#楼工程中的行为属于职务行为，在本案中不是适格被告，因其在案涉工程中的行为产生的后果应由五建公司承担。关于***的诉请能否成立的问题，案涉《建设工程施工劳务分项分包合同》虽因***挂靠在鼎昊公司名下借用其资质签订而无效。但***作为案涉项目的实际施工人，与五建公司之间形成事实上的施工关系的情形客观存在。对案涉工程款有主张的权利，且《结算单》《鼎昊公司工程结算单》记载内容除将承包价每平方米500元，分解为人工费每平方米360元，材料费140元外，其余增加、扣减项目一致，工程结算总价均为11608694.5元。而《劳务大包工程结算单》里记载的人工费每平方米为390元，除没有材料费3000元，塔吊、钢管租赁费555900元外，其余增加、扣减项目同上述两份结算单一致，最终劳务结算价为9575922.3元。结合当事人**、三份结算单签字确认人的身份及鼎昊公司证明，该三份结算单能相互印证案涉工程总价款为11608694.5元，减去最终劳务结算价为9575922.3元剩余材料款为2032772.2元。故对***要求五建公司支付工程款2032772.2元的诉请应予支持，因该工程已交付使用两年有余，在2021年2月5日也形成了最终结算，五建公司未及时支付工程款，给***造成了一定的经济损失，故对***要求五建公司支付欠付工程款利息的诉请依法应予支持，***要求按年息3.65％计算欠款利息未超出2021年2月中国人民银行发布的同期银行贷款市场报价利率为3.85％（一年期）的标准，对该诉请依法应予支持。**、***在案涉工程中的行为属于职务行为，非本案适格被告，故对***对**、***的诉请依法予以驳回。因***对***提供的《鼎昊公司工程结算单》上***签字不认可，***申请笔迹鉴定，经鉴定该结算单上***签名为其本人所签，为此产生鉴定费8600元，因***为五建公司员工，其行为产生的后果应由五建公司承担，故该费用应由五建公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十条、第五百七十七条、第五百七十九、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条的规定，判决：一、甘肃省第五建设集团有限责任公司于一审判决生效后15日内支付***工程款2032772.2元及利息（按照年利率3.65％的标准自2021年2月6日起计算至实际付清之日止）；二、驳回***对**、***的诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23062元，因适用简易程序减半收取11531元、鉴定费8600元，共计20131元由甘肃省第五建设集团有限责任公司负担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。五建公司提交了情况说明一份，欲证明案涉7#楼工程当前建设单位应付工程价款尚不确定，审计工作正在进行，剩余工程款需审计结束后由建设单位向五建公司支付。***对该证据质证称：对情况说明上公章的真实性认可，但对所载内容不认可，该项目已经结算，即便存在审计也不影响五建公司和***之间的结算，对证明目的不认可。**认可该证据。***经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃其相应诉讼权利。本院经审查认为，该证据内容系发包方与五建公司之间的事宜，与本案无关，故不予采信。 二审查明事实与一审判决认定一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：1．***是否为案涉7#楼工程的实际施工人；2．***是否有权向五建公司主张工程款，数额应当如何认定。 本案中，五建公司与鼎昊公司签订的分包合同中，乙方鼎昊公司**处代理人即为***，鼎昊公司向五建公司出具的授权委托书载明，授权***签订合同、进行工程结算和处理有关一切事宜，并要求五建公司将剩余工程款支付给***，因此***与鼎昊公司系借用施工资质的挂靠法律关系，***为案涉工程实际施工人，从五建项目负责人**对***催要工程款的回复及项目经理***对***施工的认可，能认定对***为实际施工人的事实**、***知晓并认可，故本案中，***应为挂靠在鼎昊公司名下对案涉工程进行施工的实际施工人，有权向五建公司主张工程款。 ***施工完毕后，五建公司现场负责人***向***出具了结算单，该结算单载明案涉工程总价款为11608694.5元，减去最终劳务结算价9575922.3元，剩余材料款为2032772.2元。对于劳务款，***当庭**剩余部分已经在沟通协调中，在本案中不再主张，故一审法院对五建公司向***支付工程款2032772.2元并计算资金占用利息的认定并无不当。 综上，上诉人五建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23062元，由上诉人甘肃省第五建设集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十二月二十二日 法官助理*** 书记员***