广德盛远建设工程有限公司与某某、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省广德县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）皖1822民初3080号

原告：广德盛远建设工程有限公司，住所地安徽省广德县。

法定代表人：蔡章红，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨军，安徽大旗律师事务所律师。

被告：**，男，住上海市崇明县。

被告：**，女，住安徽省广德县。

被告：徐立健，男，住安徽省广德县。

原告广德盛远建设工程有限公司（以下简称盛远公司）与被告**、**、徐立健建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月18日立案受理，依法组成合议庭，于2018年2月26日公开开庭进行了审理。盛远公司委托诉讼代理人杨军、徐立健到庭参加诉讼。**、**经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

盛远公司诉称，诉讼请求1、判令**、**、徐立健立即一次性支付盛远公司管理费4450000×7.56%=336420元，赔偿损失1511058元，以及利息9237元（利息按本金1847478元、按年利率6%计算，自2017年7月10日起计至2017年8月9日止，以后的利息另行计算至本金付清之日止），合计人民币1856715元整；2、本案诉讼费用由**、**、徐立健承担。事实与理由：2011年5月30日，盛远公司与凤阳中盛置业有限公司（以下简称中盛公司）签订《建设工程施工合同》，约定由盛远公司承包建设“中盛水晶灯饰产业园区标准化厂房”工程，内容为土建、装饰、水电安装、钢结构工程。2011年6月3日，**、**、徐立健向盛远公司要求具体负责上述工程施工建设。同日，**代表三人与盛远公司签订《工程施工承诺协议》（内部合同），约定由**、**、徐立健负责工程具体施工，并享有项目管理和经济支配权、人事管理等权利，施工过程中独立核算，自负盈亏，对外经济来往及人工工资、材料设备款等债务自行承担；按工程总造价的7.56%上交盛远公司管理费用。同日，**向盛远公司出具《建设工程中标后施工承诺书》，对施工中产生的债务及使用项目部印章所引起的一切法律责任均由**、**、徐立健承担等约定内容作了进一步确定。**、**、徐立健实际施工至2011年10月底，实际完成钢结构标准化厂房四栋，完成厂区1#、2#综合楼的基础工程，因其管理混乱、欠付工人工资被迫停工。中盛公司于2011年10月16日以盛远公司违约为由解除了《建设工程施工合同》，并要求退场。**、**、徐立健实际完成工程经决算，总价款为4450000元。2014年4月28日，盛远公司与中盛公司签订《最终结算及还款计划》，确认中盛公司尚应支付工程款1000000元，其自愿补偿200000元，合计1200000元。在该纠纷处理过程中，盛远公司支出诉讼费18213元。**、**、徐立健因欠付太仓瀚杰贸易有限公司（以下简称瀚杰公司）材料款，导致盛远公司被诉，被强制执行前述1200000元工程款后，又垫付剩余材料款1310000元，支出诉讼费14050元、差旅费779元、执行费28900元。**、**、徐立健因收取王国亮保证金未退还，导致盛远公司被诉，被法院强制划扣138000元，支出差旅费1116元。

徐立健辩称，我对账目不清楚，没有参与案涉工程，不清楚合同，只是打工。我不是适格的被告，就算有纠纷，也是盛远公司与中盛公司的纠纷，**只是挂靠在盛远公司处施工。

盛远公司向法庭提交的证据如下：

1、营业执照，证明盛远公司的企业法人身份等基本情况。

2、身份证复印件，证明**、**、徐立健的身份等基本情况。

3、建设工程施工合同，证明2011年5月30日，盛远公司与中盛公司签订了该合同，约定由盛远公司承包建设中盛公司的“中盛水晶灯饰产业园标准化厂房”工程，工程内容为土建、装饰、水电安装、钢结构工程。

4、工程施工承诺协议、建设工程中标后施工承诺书、广盛远（2011）第07号文件、项目部公章使用保管协议书，证明：2011年6月3日，**、**、徐立健向盛远公司要求具体负责中盛水晶灯饰产业园标准化厂房工程建设，**代表三人与盛远公司签订了该四份文件，约定由**、**、徐立健负责具体施工，独立核算、自负盈亏，享有项目管理、经济支配、人事管理等权利，承担相应的债务及因使用项目部印章所引起的一切法律责任；约定**、**、徐立健按工程总造价的7.56%向盛远公司上交管理费用。

5、解除合同通知书、最终结算及还款计划、结算清单、建设工程造价书、审计说明，证明：**、**、徐立健在施工过程中拖欠工人工资，引起工人上访，中盛公司于2011年10月16日单方终止了《建设工程施工合同》；**、**、徐立健实际完成钢结构标准化厂房四栋，完成1#、2#综合楼的基础工程，经结算其已完成工程总价款为人民币4450000元；确认中盛公司应支付工程款及保证金共计6250000元，已付5250000元，尚应付1000000元，其自愿补偿200000元，合计应付1200000元。

6、广德盛远凤阳项目部工程款抵房清单、已付工程款对账单及付款凭证33张、工程款预支单（2013年9月27日）、借条（2012年4月23日），共37张（均为复印件），证明中盛公司已向**、**、徐立健支付工程款共计人民币5249427元。

7、民事裁定书（滁州市中级人民法院）、单据报销封面、安徽省政府非税收入专用收据，证明盛远公司在处理与中盛公司之间纠纷的过程中，支出诉讼费18213元整。

8、民事调解书（苏州市中级人民法院）、民事判决书（太仓市人民法院）、钢材购销合同、结算清单（承诺书）、和解协议、付款凭证25张（均为复印件，其中证明对象中涉及支付金额的票据复印件已与原件核对），证明**、**、徐立健因欠付瀚杰公司材料款，导致该公司起诉盛远公司，盛远公司为**、**、徐立健垫付了材料款1310000元，支出了诉讼费14050元、差旅费779元、执行费28900元。

9、民事判决书（凤阳县人民法院）、收条、执行通知书、执行裁定书、安徽省行政事业单位资金往来结算票据、差旅费报销单，证明**、**、徐立健因收取王国亮的保证金未按约定退还，王国亮起诉盛远公司，盛远公司因此被凤阳县人民法院强制扣划138000元，支出差旅费1116元整。

徐立健对盛远公司提交的证据1、3无异议。对证据2中其本人的身份证复印件无异议。对证据4中的工程施工承诺协议真实性无异议；对建设工程中标后施工承诺书不清楚；对广盛远（2011）第07号文件真实性无异议；对项目部公章使用保管协议书真实性无异议，其中支付管理费这项内容不清楚。对证据5中的解除合同通知书真实性无异议；对最终结算及还款计划不清楚；对结算清单不清楚；对建设工程造价书不清楚；对审计说明真实性无异议。对证据6不清楚，只对自己经手的清楚，其中有两笔155000元和20000清楚，中盛公司已经付了工程款，但是总共付了多少工程款不清楚，工程施工期间，由于**没有钱支付工人工资，中途就走了，付款方式由中盛公司的工程师张恒昌签字认可，张恒昌领了工程款付给实际得款人，然后注明从**工程款中扣除。对证据7不清楚，这是在我们离开施工现场后发生的。对证据8不清楚。对证据9中收取王国亮的保证金117000元知道，后来盛远公司被王国亮起诉，盛远公司被凤阳县人民法院强制扣划138000元，并支出了差旅费1116元整这个事我不清楚，这是后来发生的。

**、**在答辩期内未向本院提交答辩状，也未在举证期限内提交证据，应视为其放弃答辩、举证和质证的权利。

本院结合盛远公司和徐立健的当庭陈述、举证、质证意见，对盛远公司提交的证据认证如下：盛远公司提交的证据1、2、3、4，经审查予以认定。证据5所载内容相互关联，能够证明盛远公司的证明对象成立。证据6系**等人在建筑施工过程中产生的财务票据，该内容应包含在证据5有关工程造价和结算中，本院对该份证据不再单独进行审查。证据7、8、9具有真实性，可以作为认定案件事实的依据。

本院根据采信的证据并结合当事人的当庭陈述，确认以下法律事实：盛远公司是具有房屋建筑工程施工经营资质的企业。为建设中盛水晶灯饰产业园区标准化厂房工程，2011年5月30日，中盛公司与盛远公司签订《建设工程施工合同》，约定：盛远公司承包建设“中盛水晶灯饰产业园区标准化厂房”的土建、装饰、水电安装、钢结构工程，合同暂定价120000000元。合同还约定了价款与支付、违约责任等内容。2011年6月3日，中盛公司与**签订《工程施工承诺协议》（内部合同），约定：上述工程由乙方（**）负责施工，乙方负责组建工程项目班子，确保技术负责人、施工员等到位；结算约定为乙方按工程总造价上交甲方（盛远公司）管理费7.56%（含税）；甲方提存相应费用后，由乙方独立核算，自负盈亏，乙方对外经济往来均由乙方承担一切经济责任。当日，**向盛远公司出具《建设工程中标后施工承诺书》，承诺在施工过程中，以工程项目部和个人名义所签订的合同或协议或口头约定等发生的纠纷和一切债权债务均由**承担。当日，盛远公司以文件形式任命**为上述工程项目经理。之后，**组织人员进行了项目施工，**、徐立健参入了施工管理。由于工人工资支付等问题，加之**擅自离开无法联系，中盛公司于2011年10月16日书面通知盛远公司解除2011年5月30日双方签订的《建设工程施工合同》，经双方对已建工程量最终结算，结果为：**已完成工程总价款为4450000元，**向中盛公司交纳的保证金为1800000元，中盛公司合计应向盛远公司支付6250000元，扣除中盛公司已支付盛远公司项目部5250000元，加上另付200000元补偿款，中盛公司实际还应支付1200000元。2014年2月13日，盛远公司因案涉工程对中盛公司提起诉讼，后撤诉并承担案件受理费18213元。盛远公司因按涉工程纠纷被瀚杰公司诉至法院，2014年7月23日，经双方和解，盛远公司支付货款2510000元，其中除上述**施工工程所得工程款1200000元用于支付外，盛远公司于2017年6月30日前又陆续支付1310000元，并承担案件受理费14050元、执行费28900元，为参加诉讼支出差旅费779元。盛远公司因案涉工程纠纷被王国亮诉至法院，判决后，盛远公司于2017年7月10日支付工程保证金等款项138000元，为参加诉讼支出差旅费1116元，盛远公司上述垫付资金合计1511058元。

本院认为，**不是盛远公司职工，且双方不存在劳动关系。盛远公司与中盛公司签订《建设工程施工合同》，取得“中盛水晶灯饰产业园区标准化厂房”的土建、装饰、水电安装、钢结构工程后，以内部合同形式将工程交给**负责施工，因**无施工资质而借用盛远公司资质实际承揽案涉工程，应当认定为挂靠施工行为。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”情形的，合同无效。汪峰挂靠施工，其与盛远公司签订的《工程施工承诺协议》（内部合同）属于无效合同。**以盛远公司名义对外与案外人瀚杰公司以及王国亮分别签订买卖合同后拖欠货款或者工程保证金，案外人通过诉讼取得盛远公司支付的相应款项，并且盛远公司为此还支出了相应费用，盛远公司有权就此造成的损失向**追偿。盛远公司主张上述资金占用期间的利息，不违反法律规定，本院予以支持。关于管理费，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，盛远公司对《工程施工承诺协议》（内部合同）无效存在过错，其按约定向**等人主张尚未支付的管理费的诉请，因该管理费约定条款违反法律禁止性规定，本院不予支持。关于责任主体，根据合同相对性原理，合同仅在合同当事人之间发生拘束力。**、徐立健虽参入了**的建筑施工管理活动，但在订立《工程施工承诺协议》（内部合同）时，**、徐立健不是该协议当事人，故盛远公司向**、徐立健主张权利没有法律依据。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告**于本判决生效之日起三十日内赔偿原告广德盛远建设工程有限公司垫付款1511058元及利息（以1511058元为基数计算利息，利息从2017年7月10日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定给付之日止）。

二、驳回原告广德盛远建设工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费21510元，由原告广德盛远建设工程有限公司负担3897元，被告**负担17613元。

如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。

审　判　长　　杨　承

人民陪审员　　郑华成

人民陪审员　　胡本源

二〇一八年十二月四日

书　记　员　　凌　燕

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

二、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

四、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。