山东嵘丰房地产有限公司、山东一鸣建设集团股份有限公司与山东一鸣建设集团股份有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷再审民事判决书

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）鲁民再字第26号

申请再审人（一审被告、二审上诉人）：山东嵘丰房地产有限公司。住所地菏泽市。

法定代表人：李彬，该公司总经理。

委托代理人：张雅维，山东邦治律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：山东一鸣建设集团股份有限公司。住所地菏泽市。

法定代表人：刘一鸣，该公司董事长。

委托代理人：王保忠，山东九州苑律师事务所律师。

委托代理人：吴清房，山东九州苑律师事务所律师。

申请再审人山东嵘丰房地产有限公司因与被申请人山东一鸣建设集团股份有限公司合作开发房地产合同纠纷一案，不服本院（2011）鲁民一终字第90号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2012年8月6日作出（2012）民申字第1223号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。申请再审人的委托代理人张雅维，被申请人的委托代理人王保忠、吴清房到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

山东一鸣建设集团股份有限公司（简称一鸣公司）于2010年10月21日向菏泽市中级人民法院诉称，山东嵘丰房地产有限公司（简称嵘丰公司）2007年1月以其法定代表人林维伙的名义通过菏泽市国土资源局以6579930元的总价款拍的一宗土地（面积31333㎡），欲从事房地产开发。因缺乏资金，该公司向一鸣公司借款，一鸣公司分多次向其借款840万元并承诺开发后积极偿还，但嵘丰公司迟迟未能开发。一鸣公司多次向嵘丰公司催要未果，特诉至法院，请求判令归还借款840万元及利息并承担诉讼费用。后一鸣公司增加诉讼请求要求确认双方签订的合作协议未生效。理由是：双方在2009年8月17日签订合作协议书，主要内容：双方认可甲方（嵘丰公司）前期投资为2500万元，包括土地成本及相关费用；乙方（一鸣公司）按甲方前期投资额在协议签订后分两期投入资金2500万元，其中第一期1200万元于2009年12月30日到位，第二期于2010年4月30日前到位。投资到位后甲方将项目公司49％的股权通过工商登记变更转让于乙方，双方按股权比例共担风险、共享收益；由乙方为项目公司筹借开发建设资金1500万元，作为双方的共同债务由双方按股权比例偿还；……本协议自双方签字盖章、乙方投入的全部投资2500万元到账后生效。协议签订后，一鸣公司积极筹备资金，但嵘丰公司一直未能提供完整、有效的土地购买手续，至今未能办齐相关手续，经查嵘丰公司前期投资不足千万元，远低于2500万元；而且嵘丰公司没有任何合作诚意和履约能力，账户内的注册资金大部被抽逃，并将以借款名义收取的840余万元资金挪作他用，严重欺骗了一鸣公司，致使合同目的根本不能实现。

嵘丰公司辩称，嵘丰公司并未违约，是一鸣公司未履行合作协议约定的义务，其行为构成违约应承担相应的违约责任；一鸣公司诉请的借款数额应在法院主持下核对确定，其要求的利息没有依据，不应支持，请求人民法院依法裁判。

菏泽市中级人民法院一审查明，2009年8月17日双方签订合作协议书，约定双方合作出资进行项目开发，嵘丰公司前期投入资金2500万元，该资金包括土地成本及前期投入开发等费用，并出具完整有效的土地购买手续。一鸣公司投入资金2500万元，第一期1200万元于2009年12月30日前到位，第二期1300万元于2010年4月30日前到位。一鸣公司投入的2500万元资金全部到位后协议生效。协议签订后，一鸣公司自2009年9月9日至2010年4月9日先后拨付投资款840万元，其中2009年9月9日支付12万元、9月15日支付10万元、9月18日支付18万元、9月29日支付10万元、10月13日支付100万元、11月9日支付10万元、11月24日支付120万元、11月26日支付7.6万元、12月3日支付20万元、12月14日支付40万元、12月22日支付29万元、12月29日支付10万元，2010年1月13日支付31万元、1月28日支付70万元、2月8日支付152.7万元、3月12日支付50万元、3月15日支付10万元、3月16日支付74.7万元、4月2日支付45万元、4月9日支付20万元。2010年6月18日，嵘丰公司向一鸣公司送达关于催缴合作投资资金的通知，主要内容为，2009年8月17日合作协议签订后，一鸣公司未按协议约定拨付投资款，仅以借款的名义投入840万元，嵘丰公司对一鸣公司投资840万元予以确认。

一审另查明，2007年1月5日，嵘丰公司与菏泽市国土资源局签订国有土地使用权出让合同，将位于中华路以南、解放街工商银行家属院以西、胡同以北、南关排水沟以东出让给嵘丰公司，同日签订挂牌出让成交确认书，成交价为6579930元。受让人在支付全部土地使用权出让金之日起30日内向出让人申请办理土地登记，领取国有土地使用证，取得土地使用权。2010年7月6日，菏泽市国土资源局菏国土资呈（2010）39号关于补缴土地出让金的请示确认，2007年1月5日以挂牌方式出让给嵘丰公司的该宗土地，容积率为：≤2.25，2008年12月1日该宗土地的容积率调整为≤4.2。该宗土地需补缴土地出让金5872200元。2010年7月22日，菏政复（2010）125号批复同意补缴国有土地使用权出让金，同日菏泽市国土资源局通知嵘丰公司补缴土地出让金，但嵘丰公司未补缴，至双方诉讼时嵘丰公司仍未取得国有土地使用证。

2010年8月27日，一鸣公司与嵘丰公司签订协议书，将嵘丰公司开发的李村镇工程转让给一鸣公司。协议约定，项目移交前的一切事宜由嵘丰公司负责解决，项目移交后，一鸣公司负责收回嵘丰公司前期投入资金210万元，暂定为三个月，逾期将抵销一鸣公司借给嵘丰公司投资李村镇项目的相应款项。一鸣公司对该协议提出异议，提出嵘丰公司未按协议约定处理完项目移交前的遗留问题，致使其无法收回投资款。

一审再查明，嵘丰公司开发的李村镇水管所前期工程由张元春负责，2010年10月20日张元春与嵘丰公司原法定代表人签订协议，内容为：由于李村镇水管所工地前期由张元春负责，期间烟酒、评估、与朱进普发生打架斗殴及车辆损失等费用，补贴264000元，从李村项目的投资款210万元中扣除。2010年11月20日，张元春就该协议向菏泽市牡丹区人民法院提起诉讼，现该案正在审理中。

菏泽市中级人民法院一审认为，本案争议的焦点：一、2009年8月17日合作协议是否生效；二、嵘丰公司是否存在违约行为；三、嵘丰公司是否应行使抵销权。

关于焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款规定，当事人对合同的效力可以约定附条件，附条件的合同自条件成就时生效。双方签订的合作协议书第六条约定，本协议自双方签章和一鸣公司投资的2500万元全部到位后协议生效，由于一鸣公司投资款未全部到位，合作协议生效的条件未成就，双方在2009年8月17日签订的合作协议成立而未生效。

关于焦点二，2009年8月17日合作协议第二条第一款约定，嵘丰公司投入2500万元，该资金包括土地成本及前期投入开发等费用。协议第三条第四款同时约定，合同签订之日，嵘丰公司出具完整、有效的土地购买手续。一审法院认为，2007年1月5日嵘丰公司与菏泽市国土资源局虽然签订国有土地使用权出让合同，但由于嵘丰公司未足额缴纳土地出让金，至今未取得国有土地使用证。嵘丰公司在合作合同签订之时即违反合作协议书约定的义务，由此给一鸣公司造成的损失应予赔偿，损失赔偿数额以其实际投资款为准，按中国人民银行同期同类贷款利率以一鸣公司投资时间分段计息。

关于焦点三，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款规定，当事人互负到期债务，该债务标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。本案中双方虽然签订李村镇水管所开发项目移交协议书，但该协议约定，工程移交前的遗留问题由嵘丰公司负责解决，项目移交后一鸣公司负责收回嵘丰公司前期投入210万元，由于嵘丰公司未按协议约定处理完移交前的遗留问题，一鸣公司对协议的履行提出异议。且张元春已就前期李村镇工程产生的纠纷提起诉讼，嵘丰公司要求抵销的数额不确定，嵘丰公司可另行主张权利。

综上，一审法院于2011年11月28日作出（2010）菏商初字第51号民事判决：山东嵘丰房地产有限公司返还山东一鸣建设集团股份有限公司投资款840万元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决生效之日，其中12万元自2009年9月9日起计息，10万元自2009年9月15日起计息，18万元自2009年9月18日起计息，10万元自2009年9月29日起计息，100万元自2009年10月13日起计息，10万元自2009年11月9日起计息，120万元自2009年11月24日起计息，7.6万元自2009年11月26日起计息，20万元自2009年12月3日起计息，40万元自2009年12月14日起计息，29万元自2009年12月22日起计息，10万元自2009年12月29日起计息，31万元自2010年1月13日起计息，70万元自2010年1月28日起计息，152.7万元自2010年2月8日起计息，50万元自2010年3月12日起计息，10万元自2010年3月15日起计息，74.7万元自2010年3月16日起计息，45万元自2010年4月2日起计息，20万元自2010年4月9日起计息），于判决生效后十日内付清。

嵘丰公司不服一审判决向本院上诉称，一、嵘丰公司返还一鸣公司投资款840万元时不应返还利息。首先、嵘丰公司在协议书签订时已经履行协议书约定的义务，一鸣公司未提出任何异议，嵘丰公司不存在任何违约行为。嵘丰公司欠缴因容积率调整而增加的土地出让金，是在双方签订协议之后，一审法院认定嵘丰公司在签协议之时即违反合同义务错误。其次，一鸣公司未按协议书的约定及时足额投入项目资金，违反了协议书的约定，构成违约，应承担违约责任。二、我国法律规定当事人双方合同有约定的按其约定，没有约定的才从法定，本案中既然双方已有约定，项目移交后一鸣公司负责收回嵘丰公司前期投入210万元，就应首先从其约定，将210万元在840万元投资款中予以抵销。

一鸣公司辩称，一、一审判决嵘丰公司应向一鸣公司支付利息是正确的。1、嵘丰公司在2007年1月即取得涉案土地的使用权，并与菏泽国土局签订了土地使用权出让合同，按照嵘丰公司与菏泽国土局合同约定的交纳土地出让金和申请办证的时间，嵘丰公司应在当年3月取得国有土地使用证。由此双方协议约定，嵘丰公司负有在协议书签订时向一鸣公司出具完整、有效的土地购买手续，但直至诉讼，嵘丰公司未履行合同义务，涉案土地至今未取得土地使用权证书，已经构成了根本违约。2、容积率的调整，嵘丰公司是在2008年提出申请，该申请与办理国有土地使用证无关。二、210万元项目与涉案项目并非同一项目，债务的种类和品质不同；又不是同一法律关系，不应抵销。假设可以抵销，该债权也应确实存在，但210万元正另案诉讼，原审法院根据合同法的规定，做出让嵘丰公司将210万元另行主张权利的判决，适用法律正确应予维持。

本院二审查明的其它事实与原审查明的事实一致。

二审另查明，1.案外人张元春与张海军就李村镇工程对嵘丰公司提起诉讼，称是其替嵘丰公司垫付的工程款，嵘丰公司未对李村镇工程投资，该案正在诉讼过程中。2.嵘丰公司为证明向李村镇工程投资210万元，向法院提交了其向一鸣公司开具的840万元投资款的收据存根，该收据存根中有五份嵘丰公司自己注明为李村镇工程款。一鸣公司经质证不予认可，认为840万元是一鸣公司的涉案投资，不是嵘丰公司向李村镇工程的投资。

本院二审认为，双方争议焦点问题，一是嵘丰公司返还一鸣公司投资款840万元是否还要返还相应的利息；二是210万元能否抵销。

一、涉案双方合作开发协议约定一鸣公司投资2500万元全部到位后协议生效，由于一鸣公司投资款未全部到位，导致合作协议未生效。但考虑到双方系合作开发，合作协议未生效的原因是一鸣公司投资款未全部到位，故一审判决嵘丰公司在返还一鸣公司840万元投资款时，按同期同类贷款利率计算利息有违公平原则，其利息按中国人民银行同期存款利率计算较为适宜。二、关于210万元能否抵销的问题，1.嵘丰公司向李村镇工程的投资，应是其对李村镇工程的支出，一鸣公司的涉案投资不是嵘丰公司向李村镇工程的支出，不能互相抵销。2.李村镇工程与本案的合作开发项目并非同一项目，债务的种类和品质不同，不属于法律规定可以互相抵销的范畴，不能互相抵销。3.案外人张元春与张海军就李村镇工程对嵘丰公司的诉讼正在审理过程中，数额尚不确定，互相抵销的条件不具备，因此，一审法院就210万元判决嵘丰公司另行主张权利并无不当，法院予以支持。综上所述，本院于2011年6月29日作出（2011）鲁民一终字第90号民事判决：变更山东省菏泽市中级人民法院（2010）菏商初字第51号民事判决为山东嵘丰房地产有限公司返还山东一鸣建设集团股份有限公司投资款840万元及利息（利息按中国人民银行同期存款利率计算至判决生效之日，其中12万元自2009年9月9日起计息，10万元自2009年9月15日起计息，18万元自2009年9月18日起计息，10万元自2009年9月29日起计息，100万元自2009年10月13日起计息，10万元自2009年11月9日起计息，120万元自2009年11月24日起计息，7.6万元自2009年11月26日起计息，20万元自2009年12月3日起计息，40万元自2009年12月14日起计息，29万元自2009年12月22日起计息，10万元自2009年12月29日起计息，31万元自2010年1月13日起计息，70万元自2010年1月28日起计息，152.7万元自2010年2月8日起计息，50万元自2010年3月12日起计息，10万元自2010年3月15日起计息，74.7万元自2010年3月16日起计息，45万元自2010年4月2日起计息，20万元自2010年4月9日起计息），于判决生效后十日内付清。

嵘丰公司申请再审称，原审认定合作协议未生效属认定事实和适用法律错误，菏泽市牡丹区人民法院（2011）菏牡民初字第2576号、第2723号、第2725号民事判决、菏泽市房管局下发的关于责令停止售房的通知以及双方的行为等均可证实双方已形成事实上的合作关系。原审在认定840万元为一鸣公司投资款的情况下，未适用合伙的有关规定在清理相关债权债务的基础上判令嵘丰公司返还投资款及利息不当。原审认定210万李村工程款与840万元投资款不能抵销错误，李村项目是双方共同开发项目，这可从嵘丰公司给一鸣公司出具的收据以及李村项目股东会决议上看出。一鸣公司与嵘丰公司在2010年8月27日的协议书中约定，一鸣公司负责收回嵘丰公司李村项目前期投资210万元，期限为3个月，逾期将抵销一鸣公司借给嵘丰公司投资的相应款项。此约定是双方真实意思表示，故在抵销条件成就的情况下，嵘丰公司主张抵销应予支持。原审认定合同未生效的原因是一鸣公司投资不到位，但却未判令其承担违约责任，不符合法律规定。综上，请求再审法院撤销原审判决，驳回一鸣公司的诉讼请求并判决其承担违约责任、赔偿嵘丰公司的损失。

一鸣公司辩称，其一、嵘丰公司未按协议履行义务且有欺诈行为，应承担过错责任。嵘丰公司对涉案项目的投资仅土地投资600余万元，其他投资均未到位，且还存在抽逃注册资本金的行为。嵘丰公司并未向一鸣公司提供完整的土地购买手续，其提供的暂定开发资质证书已被主管部门吊销，属于无开发资质企业，无法进行项目开发。其二、双方在签订合作协议下进行的前期项目准备工作不能认定是双方实质的合伙关系，更不能认定合作协议具有法律效力。其三、投资款未全部到位导致合作协议未生效的原因在嵘丰公司。其四、李村项目投资款与涉案返还借款不是同一法律关系，不能抵销。双方在2010年8月27日签订的李村项目协议书是无效协议，嵘丰公司以此协议约定主张抵销不应支持。其五、嵘丰公司前期项目投入的费用应由其自己承担。嵘丰公司提供的菏泽市牡丹区人民法院的生效裁判认定上述费用应由嵘丰公司承担，而上述费用的开支均为嵘丰公司开展业务所支出，与一鸣公司无关。综上，请求维持原审判决。

本院再审查明的事实与原审查明的事实基本一致。

本院再审另查明，菏泽市国土资源局于2010年9月13日向嵘丰公司发出通知。该通知载明：嵘丰公司在2008年12月11日将涉案土地的容积率由2.25变更为4.2，应补缴土地出让金587.22万元并补办相关土地手续。嵘丰公司在菏泽市国土资源局于2010年3月31日、7月20日、9月2日连续三次下发催缴通知后一直未办理补缴手续。同时，该通知要求嵘丰公司于2010年9月17日前到菏泽市土地储备中心补缴出让金或签订补缴协议，否则将依法申请人民法院强制执行。

本院再审还查明，菏泽市工商行政管理局于2009年5月29日出具菏工商责改字（2009）101号责令改正通知书，以嵘丰公司实缴资本未到位，构成虚假出资行为为由，要求嵘丰公司改正其行为。

本院再审再查明，嵘丰公司2010年10月30日作出解除2009年8月17日签订的解除合作协议书通知书，2010年10月31日向一鸣公司送达。

本院再审认为，本案的焦点问题是：一、涉案合同是否生效并实际履行；二、嵘丰公司能否行使210万的李村工程款抵销权。

关于焦点一，合作开发协议是双方真实意思表示，且不违背法律的强制性规定，本院予以认定。双方在合作开发协议中约定在一鸣公司投资2500万元全部到位后协议生效，是对合同生效条件的特殊约定，不违反法律规定且双方当事人均无异议，本院予以认定。在本案合同生效前，双方已成立的合同依法受法律保护，双方当事人均享有法定权利、承担法定义务，以维护成立合同当事人的合法权益，任何一方不得损害对方的权益，不得损害合同的拘束力，否则应承担相应的法律责任。协议约定一鸣公司确认嵘丰公司前期投入资金（包括土地成本及相关开发成本等）为2500万元，同时约定嵘丰公司应在合同签订之日向一鸣公司出具完整有效的土地购买手续、前期已办妥的项目相关手续资料、项目公司企业营业执照等合法营运手续。但嵘丰公司并未将上述手续提供给一鸣公司且存在给一鸣公司造成合同风险的其他行为：其一，嵘丰公司的土地出让手续不完备且存在风险。嵘丰公司在2008年12月11日即在合作协议签订日2009年8月17日前将涉案土地的容积率变更需补缴土地出让金587.22万元并补办手续，但嵘丰公司直至菏泽市国土资源局于2010年9月13日第四次下发催缴通知一直未办理补缴手续。根据双方约定，嵘丰公司提供完备的土地出让手续，是一鸣公司履行出资行为的前提和基础，而嵘丰公司的上述行为是致使一鸣公司未继续履行出资行为的原因。其二，嵘丰公司存在虚假出资行为。菏泽市工商行政管理局2009年5月29日出具的责令改正通知书证实嵘丰公司实缴资本未到位，构成虚假出资行为。嵘丰公司的上述行为给一鸣公司履行协议带来极大风险，根据《中华人民共和国合同法》第六十六和六十八条的规定，一鸣公司的行为并未以不正当手段阻碍生效条件的成就，本案的合作协议因约定生效条件未成就尚未生效。双方在合同生效前所进行的活动均是为合作协议生效进行的辅助性工作，并不代表合作协议已实际履行。嵘丰公司所称合作协议已生效且履行的观点不成立，本院不予支持。

同时，鉴于嵘丰公司于2010年10月30日作出解除2009年8月17日签订的解除合作协议书通知书，并在2010年10月31日向一鸣公司送达。一鸣公司并未就协议书的解除提出异议，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，双方协议书应在2010年10月31日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”的规定，一鸣公司要求返还投资款并赔偿损失的主张应予支持，原二审依法判令嵘丰公司返还投资款并按照银行同期存款利率按期赔偿损失的主张并无不当，应予维持。

关于焦点二，双方在2010年8月27日签订的协议书约定，嵘丰公司在2010年8月7日起将李村项目移交给一鸣公司，一鸣公司在项目移交后负责收回嵘丰公司前期投入的资金210万元人民币左右，占（暂）定为三个月，逾期将抵销一鸣公司借给嵘丰公司投资李村项目的相应款项。而根据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，债务抵销应以双方互负债务且符合法律规定为条件。首先，抵销的债务应当是确定的，双方确定嵘丰公司在李村项目的投资为210万元人民币左右，只是一个大约的数目并不确定。其次，抵销的债务应当符合约定。双方约定嵘丰公司可以此款抵销一鸣公司借给嵘丰公司投资李村项目的款项，但双方均认可一鸣公司在本案中所主张的款项并非为李村项目的款项。再次，协议书约定抵销的计算点为从项目移交后3个月，但嵘丰公司并无证据证明李村项目已移交一鸣公司以及移交的时间。最后，案外人张元春与张海军就李村镇工程对嵘丰公司的诉讼在原审过程中正在审理，数额尚不确定，互相抵销的条件不具备。因此，原审法院就210万元判决嵘丰公司另行主张权利并无不当，本院予以支持。

综上，申请再审人的申请无事实和法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

维持本院（2012）鲁民一终字第49号民事判决。

本判决为终审判决。

审　判　长　　范翠真

代理审判员　　李金明

代理审判员　　冯　波

二〇一四年四月四日

书　记　员　　张俊峰