***、中国水电基础局有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂08民终999号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年5月20日出生，汉族，住湖北省沙洋县，

委托诉讼代理人：代云松，湖北法之星律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国水电基础局有限公司，住所地天津市武清区雍阳西道**，统一社会信用代码911202221030604602。

法定代表人：刘建发，公司董事长。

委托诉讼代理人：叶红艳，天津玖臻律师事务所律师。

原审被告：湖北省引江济汉工程管理局，，住所地湖北省武汉市武昌区宏昌路**统一社会信用代码12420000557001529U。

法定代表人：王旗，局长。

委托诉讼代理人：朱天鹏，湖北博智律师事务所律师。

原审第三人：汉江生态水利（武汉）有限公司（原湖北省汉江水利水电建筑工程有限责任公司），，住所地湖北省武汉经济技术开发区201M地块研发楼第******房统一社会信用代码91429005707081633W。

法定代表人：钱三强。

委托诉讼代理人：郑兴艳，系汉江生态水利（武汉）有限公司工作人员。

上诉人***因与被上诉人中国水电基础局有限公司（以下简称水电基础局）、原审被告湖北省引江济汉工程管理局（以下简称引江济汉管理局）、原审第三人汉江生态水利（武汉）有限公司（原湖北省汉江水利水电建筑工程有限责任公司、以下简称汉江水利公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖北省沙洋县人民法院于2019年4月16日作出（2018）鄂0822民初1021号民事判决。***不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日作出（2019）鄂08民终772号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。湖北省沙洋县人民法院重审后作出（2020）鄂0822民初235号民事判决，***不服，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，支持***的诉讼请求。事实与理由：一、***系涉案工程的实际施工人，系本案适格的主体。1.水电基础局与汉江水利公司签订的《南水北调中线一期引江济汉工程渠道7标土方施工协议》（以下简称《7标段土方协议》），表面上是朱举智借用汉江水利公司的资质签订的，实质上是***借用汉江水利公司的资质签订的。2.涉案工程的所有资金、材料、机械、劳动力均由***投入。3.涉案工程的现场施工和管理人是***。4.即使***不是实际施工人，2015年湖北强达建筑劳务有限公司（以下简称强达劳务公司）出具的《情况说明》也足以证明强达劳务公司将其享有的对涉案工程的工程款的债权转让给了***。二、《7标段土方协议》系总价包干合同，并非单价合同，应当以双方在合同中约定的总价作为双方结算的基础，一审认定该合同为单价合同没有法律依据。三、***主张的五项临建工程并未包含在2015年5月7日所谓的竣工结算中，一审判决试图以该竣工结算协议包含五项临建工程。四、水电基础局没有提交已经支付工程款的任何证据，一审认定没有事实依据。

水电基础局答辩称，一、***主张其系诉争工程的实际施工人没有事实与法律依据。1.实际施工人认定须以无效施工合同为前提。发包人湖北省南水北调工程建设管理局（以下简称湖北南调局）与承包人水电基础局于2011年4月2日签订的《南水北调中线一期引江济汉工程渠道7标土建及金结、电气设备安装工程合同协议书》合法有效。2.实际履行了施工合同义务是实际施工人认定的重要条件。但***提交的所有证据均不能证明其为实际施工人，也不能证明其进行过施工。二、***并非此诉争合同的相对人，无权主张合同权利。三、《7标土方协议》并不是总价包干合同，而是据实结算，即综合单价、以实际测量的工程量为准。四、***主张的工程已全部结算且已全部支付。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

引江济汉管理局发表参诉意见称，对***的上诉不发表意见，请求法院依法判决。

汉江水利公司发表参诉意见称，本案与该公司无关。

***向一审法院提出诉讼请求：一、判令水电基础局返还***履约保证金502416.28元；二、判令水电基础局支付***工程款2665678.54元，引江济汉管理局在未支付工程款范围内向***承担支付责任，并自2013年5月4日开始支付欠付工程款利息直至工程款支付完毕为止（按年利率6%的标准计算）；三、本案诉讼费用由水电基础局、引江济汉管理局承担。二审中，***自愿放弃对引江济汉管理局的诉讼请求。

一审认定事实：2011年4月2日，湖北南调局与水电基础局签订《南水北调中线一期引江济汉工程渠道7标土建及金结、电气设备安装工程合同协议书》，合同工程中标价款为137005368.00元。2011年8月15日，水电基础局（甲方）与汉江水利公司（乙方）签订《7标段土方协议》约定，双方就南水北调中线一期引江济汉工程渠道7标土方工程（第二标段）施工事项达成一致，项目地点在渠道7标施工区域，主要包括土方开挖和土方回填等，协议工期为2011年12月20日开始土方开挖，完工时间2013年4月20日，按单价方式进行承包，结算单价见工程量计价清单（附件A，包含土方开挖、土方回填、清污、三级反滤料、袋装土围堰、穿湖段围堰填筑的数量、单价、合价，合同总价款合计10048325.50元），完工结算时以水电基础局实际测量的工程量为准，协议采取综合单价承包方式，协议单价中包含了协议、招标文件明示或暗示的所有内容；汉江水利公司需缴纳投标报价总金额5%的履约保证金，金额为502416.28元，履约保证金的有效期限为双方签订本合同之日起至汉江水利公司履行完合同约定的所有内容。……14、水电基础局的所有结算包括一切经济往来均只对汉江水利公司的协议签字人或授权代表（附件B）。……朱举智在主合同、附件C安全生产责任书、附件D职业健康安全责任书乙方处签名加盖汉江水利公司公章。

2011年7月26日，水电基础局引江济汉渠道7标段项目经理部（以下简称7标项目经理部）与朱举智签订《铺路石料供应协议》约定，将铺路石的部分购买和运输工作交给朱举智负责，并对交货地点、时间、用量、单价、付款方式等具体内容进行了约定。2011年11月23日，7标项目经理部多个部门负责人签名确认进场路施工费用结算单中结算金额为395156.12元。2013年5月10日-12日，7标项目经理部多个部门负责人签名确认进场路施工费用结算单中结算金额为126390.00元。2013年5月12日，水电基础局支付进场路施工费126390.00元。2013年5月6日，7标项目经理部签收了朱举智提交的进场路设备台时价差和现场人员管理费补偿报告，就2011年6月-9月进场路修缮完工提出设备台时补差、现场人员工资及管理费补偿申请。2011年7月30日7标项目经理部与朱举智签订《拌合站、地磅站、地磅站临时工程施工协议书》约定现场部分临时工程的施工任务委托给朱举智，工作内容为拌合站钢筋混凝土基础及部分砖砌和浆砌石工程；地磅房；地磅房基础结构式为单价（包干单价）承包，按实际完成工程量结算，并约定了工期、价款结算等内容。2011年11月23日，7标项目经理部依据确认的工程量，多个部门负责人签字确认拌合站、地磅站、地磅站临时工程建设费用结算工程款312725。2012年1月29日，7标项目经理部与朱举智签订《抛泥区围堰回填施工协议》约定，朱举智完成本标段抛泥区弃渣场围堰回填工作，约定了工作范围及内容、工作地点、施工工期、结算方式等具体内容。2012年3月26日，7标项目经理部与朱举智确认抛泥区围堰回填工程量为7000㎡，据此2012年3月26日-30日，7标项目经理部多个部门负责人签字确认抛泥区围堰回填结算单月工程款39875.15元。2012年6月2日，7标项目经理部与朱举智确认抛泥区围堰回填工程量为16000㎡，据此7标项目经理部多个部门负责人签字确认抛泥区围堰回填结算单月工程款91143.20元。

2012年7月28日，7标项目经理部与强达劳务公司签订《老堤坡倒虹吸进出口及船闸段鱼塘围堰施工协议书》约定，为满足引江济汉工程渠道7标工程需要，将施工现场部分老堤坡进出口部分施工任务委托给强达劳务公司，工作内容为土方开挖、回填、浆砌石施工等，并约定了承包方式及单价、工期、工程款的支付等内容。2012年10月23日，7标项目经理部多个部门负责人签字确认老堤坡倒虹吸进出口及船闸段鱼塘围堰施工结算款项扣除税金，结算工程款金额190302.33元。2012年8月5日，7标项目经理部与强达劳务公司签订《金属结构、启闭机械安装及电气设备安装工程施工协议》约定，工程名称为金属结构、启闭机械安装及电气设备安装工程，地址在，地址在沙洋县后港镇7标项目经理部施工现场要内容及工程量为老堤坡倒虹吸、后港船闸、后港倒虹吸金属结构、启闭机械安装及电气设备安装工程安装，共计金属埋件353.7T，机械设备20台套，还对工期、合同单价、计量原则及工程量确认、结算与支付等内容进行了约定。2012年10月23日，7标项目经理部多个部门负责人签字确认金属结构、启闭机械安装及电气设备安装施工结算款项扣除税金，结算工程款金额31377.17元。

2013年9月23日，7标项目经理部多个部门负责人签字确认土方工程第二标段工程保证金返还签证单返还保证金金额502416.28元，朱举智签名并加盖汉江水利公司公章。2013年9月23日，7标项目经理部与朱举智确认土方工程第二标段施工结算明细单载明的复价769027.18元。同日，7标项目经理部向汉江水利公司出具2013年5月-8月的结算编号2013-03的土方工程第二标段施工结算单，载明本期结算金额769027.18元，至本期末结算金额累计7889076.81元。2015年1月15日，7标项目经理部与汉江水利公司签订《中国水电基础局有限公司引江济汉渠道7标项目经理部土方工程补充协议（一）》[以下简称《土方工程补充协议（一）》]约定，由汉江水利公司承担7标项目经理部土方工程（合同编号：ZS基础局-南水北调引江济汉-[2011]-005号），于2011年5月开工进行渠道土方开挖，2013年7月汉江水利公司因种种原因停止船闸部位上下游引航道土方工程施工。合同履约期间，由于天气和汉江水利公司管理不善等各种因素，汉江水利公司出现亏损，并于2013年9月将船闸引航道剩余土方开完及回填交由项目部接手施工，同时申请7标项目经理部给予汉江水利公司土方工程进行费用补偿。经双方友好协商，7标项目经理部同意给予适当补偿，并达成如下完工协议：一、汉江水利公司已完成的所有项目及工程量已核定并按照合同单价进行了价款结算（见结算单2013-03期），汉江水利公司认可无异议。二、对于汉江水利公司提出补偿申请中的项目，经审核研究决定，7标项目经理部同意补偿土方补偿申请表中部分项目，共计金额416809.85元。……朱举智在乙方处签名并加盖汉江水利公司公章。2015年5月7日，水电基础局与汉江水利公司对2015年5月7日的土方工程第二标段竣工结算明细单签字确认，结算、补偿项目为渣场复耕土剥离、20cm建基面清理、厚27cm削坡1817.3米、补偿排水费、进场路人工费、下游引航道左岸堤身清淤、拌合站料仓平台填筑、凤井村使用挖机台时费、排水箱涵进口清淤开挖量、大鱼塘意外伤害补偿，复价金额为合计590670.31元，朱举智在乙方处签字并加盖汉江水利公司公章。同日，7标项目经理部出具工程第二标段竣工结算单载明本期结算金额5590670.31元，至本期末结算金额累计8896556.97元。2011年5月3日至2017年12月6日，引江济汉管理局（原为南水北调管理局）共向水电基础局支付南水北调中线一期引江济汉工程渠道7标土建及金结、电气设备安装工程工程款159197392.35元。2016年2月6日，水电基础局向南水北调管理局提供中国银行股份有限公司天津市分行出具的质量保证金银行保函申请退回质保金3425134.20元。至2020年6月，引江济汉管理局发函给水电基础局敦促处理引江济汉渠道7标完工结算事宜。

另查明，2011年6月10日，***通过中国工商银行向水电基础局转款502416.28元。强达劳务公司法定代表人为朱举智，公司股东为熊智、朱举智、周梓钒、孙华清，经营范围为建筑工程劳务承包，于2012年3月13日登记成立，于2015年8月13日登记注销。

***诉请的工程款系以《7标土方协议》约定的合同价款、合同外增加工程结算价款及临建工程结算价款综合扣除水电基础局已支付8896556.97元计算得来。

一审法院认为，***主张的履约保证金502416.28元，水电基础局虽不认可该款项履约保证金的性质，但认可收到，且庭审中也同意对该款项予以返还，故对***主张水电基础局返还502416.28元的诉请，予以支持。

本案的争议焦点为：一、***作为实际施工人主张工程款是否适格？二、***能否向水电基础局主张欠付案涉工程的工程款？

一、***以实际施工人身份主张原审被告支付工程款无事实及法律依据。水电基础局与汉江水利公司签订的《7标土方协议》虽形式上合法，签订的《土方工程补充协议（一）》加盖了汉江水利公司公章，但根据第三人的陈述及工程结算情况，理应认定为朱举智借用汉江水利公司的资质与总承包人水电基础局签订的建设工程施工合同，《7标土方协议》因违反法律强制性规定无效。但朱举智实际进行了施工并办理了施工过程中的结算，水电基础局与朱举智隐藏在上述合同中的民事行为形成了事实上的建设工程施工合同关系。同时在工程建设过程中，7标项目经理部与朱举智签订了《铺路石料供应协议》、《抛泥区围堰回填施工协议》、《拌合站、地磅站、地磅站临时工程施工协议书》劳务公司签订《老堤坡倒虹吸进出口及船闸段鱼塘围堰施工协议书》、《金属结构、启闭机械安装及电气设备安装工程施工协议》，7标项目经理部虽没有独立的主体资格，但是其行为构成表见代理，能够代表水电基础局的意思表示，同时工程结算过程中水电基础局就朱举智借用汉江水利公司签订的土方协议、朱举智签订的协议、强达劳务公司签订的协议三部分的工程分别进行了结算，而结算单的确认经办人均为朱举智，***并非案涉合同的主体，其虽在生产例会中签字，但仅能证实其有参与案涉工程施工，不足以证实为实际施工人，***应自行承担举证不利的法律后果。

二、2015年7月12日，强达劳务公司出具一份《情况说明》载明，朱举智借用汉江水利公司签订的土方协议、朱举智签订的协议、强达劳务公司签订的协议三部分的工程实际施工人为***，所有工程款均由***所有。该说明仅加盖有强达劳务公司公章，对于工程款的数额没有明确。一方面，强达劳务公司仅参与案涉工程部分施工，其无权处分全部工程的工程款。另一方面，强达劳务公司认可工程款由***所有，可认定是债权转让行为。债权转让是指债权人将合同权利全部或部分转让给第三人的行为，即强达劳务公司将其享有的向水电基础局及发包人主张工程款的权利转让给***。债权转让首要构成要件为债权人享有合法有效的权利。本案中朱举智已经与水电基础局办理了竣工结算，确认了工程竣工工程款数额，水电基础局亦已经按照竣工结算单的数额支付完毕。合同中虽约定了合同总价，但同时约定了按单价方式承包，以水电基础局实际测量工程量为准，***以合同签订时载明的合同价款主张还有其他案涉工程款未支付无事实及法律依据。在无证据证实水电基础局欠付强达劳务公司工程款及具体数额的情况下，强达劳务公司出具的该说明中的债权转让因债权不存在无法实际履行而无效，***不能根据该说明向水电基础局主张工程款。对***主张水电基础局支付工程款，引江济汉管理局在未支付工程款范围内承担支付责任的诉讼请求不予支持。

综上所述，一审法院对***的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、第一百四十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决：一、中国水电基础局有限公司于判决生效之日起十日内向***返还502416.28元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32145元，由***负担27047元，中国水电基础局有限公司负担5098元。

二审另查明，原湖北省汉江水利水电建筑工程有限责任公司于2020年6月8日变更登记为汉江生态水利（武汉）有限公司。

2011年8月15日签订的《7标段土方协议》（合同编号：ZS基础局-南水北调引江济汉-[2011]-005号）的甲方签章为“中国水电基础局有限公司引江济汉渠道7标段项目经理部”。

本院经审理查明，一审认定的其他事实属实，予以确认。

本院认为，本案争议的焦点为，一、水电基础局是否依约定支付了涉案工程款；二、***是否有权请求水电基础局支付涉案工程款。

一、水电基础局是否按照合同约定支付了涉案工程款

***上诉主张，1.水电基础局未支付一审认定的8896556.97元；2.涉案工程工程款计算方式为包干价，并非据实计算；3.临建工程不包含在2015年1月15日的结算协议中。

1.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”本案中，一审法院在2020年8月24日的询问笔录中，***对水电基础局已支付给朱举智和强达劳务公司的8896556.97元工程款的事实明确表示了承认。后***在本案上诉状中对水电基础局支付该部分款项亦予以承认。事实上，在一审法院2018年12月14日的庭审笔录载明，水电基础局提交了将8896556.97元工程款支付给朱举智及强达劳务公司的银行转账凭证，***对该证据的真实性无异议，故一审法院对该部分事实的确认符合法律规定。因此，***上诉主张水电基础局未支付一审认定的8896556.97元的理由不能成立，不予支持。

2.本案履行的水电基础局与汉江水利公司签订的《7标土方协议》第三条承包方式约定：根据本协议的施工内容及主要施工工序，乙方（汉江水利公司）同意按单价方式进行承包，结算单价见计价清单，完工结算时以甲方（水电基础局）实际测量的工程量为准，乙方不能因最终结算总价款与本协议金额的差异而要求费用和其它任何形式的补偿。该协议第十九条再次重申，结算的工程量应经甲方核定，并经监理人确认验收合格的工程量。从上述约定可以明确的看出，涉案工程款计算方式并非总价包干，而是根据实际的工程量据实结算。故***主张涉案合同系总价包干合同的上诉理由不能成立，不予支持。

3.2015年1月15日，朱举智签名确认的《土方工程补充协议（一）》中，明确约定：汉江水利公司已完成的所有项目及工程量已核定并按照合同单价进行了价款结算（见结算单2013-03期），汉江水利公司认可无异议。从***与水电基础局提交的涉案工程款的计算明细单、工程签证单与补偿汇总表看，上述表格作为2015年1月15日结算协议工程款数额计算的基础材料，对工程款支付的事实具有较强的证明力，其中列明的工程款支付分项，包括土建工程、船闸工程及临建工程等工程的款项。故结算协议中约定“所有项目及工程量的工程款结算”，按照一般人日常经验判断，应理解为对朱举智参与的所有工程款的结算。同时，***所主张的临建工程的施工合同，施工方的代表签字人均为朱举智，故朱举智亦有权对该部分工程进行结算。即便该结算协议存在问题，也应由朱举智主张。因此，临建工程不包含在2015年1月15日的计算协议中的上诉理由不能成立，不予支持。

二、***是否有权请求水电基础局直接支付涉案工程款。

1.***请求水电基础局直接支付涉案工程款，应首先判断，***与水电基础局之间是否成立建设工程施工合同关系，亦即双方对由***施工涉案工程是否达成了一致的意思表示。从本案现有证据看，涉案工程的已履行的所有合同均是水电基础局与汉江水利公司，或水电基础局与强达劳务公司订立的合同，上述合同施工一方均由朱举智签名。涉案合同发生时的汉江水利公司法定代表人徐述恺亦陈述，汉江水利公司向朱举智出具了涉案公司的授权委托书及相关资料，委托朱举智就涉案工程与水电基础局签订合同并组织施工。汉江水利公司的原法定代表人徐述恺、朱举智、***亦陈述，汉江水利公司只认可朱举智作为该公司的代理人参与涉案工程。朱举智又陈述，水电基础局仅认可朱举智在涉案工程中具有相应的施工签字权限。故上述事实可以证明，水电基础局并没有与***达成合同关系的意思表示。***虽提交了***与水电基础局签订的《南水北调中线一期引江济汉工程渠道7标土石方施工协议》（编号：ZS基础局-南水北调引江济汉-[2011]-001号），但该合同载明的系第一标段，而本案争议的系第二标段工程，该合同有多处涂改、空白处，且与实际履行的《7标土方协议》存在多处不同，***本人亦没有得到汉江水利公司的授权。而水电基础局亦对该证据的真实性不予认可。故该证据真实性存疑，一审法院对该证据不予采信并无不当。据此，本案并无证据证明，水电基础局与***之间存在建设工程施工合同关系。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条及第二十六条的规定，实际施工人是与转包人和违法分包人相对应的概念，指的是转承包人和违法分包合同的承包人。实际施工人实际上与转承包人或违法分包人之间有订立建设工程施工合同的意思表示。***虽提供证据2013年6月17日《生产管理例会会议纪要》，拟证明***参加了生产管理例会，故***应为涉案工程的实际施工人。但该会议纪要明确载明：参会人员包括部门主任、工长、技术员、各施工队负责人及现场管理人员。故该会议纪要仅能证实***可能系上述人员中的一种。不能证实水电基础局认可***为本案实际施工人。同时，***主张其与朱举智之间不存在合同关系。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”第一百零八条第一、二款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”现综合全案证据，***主张其为涉案工程的实际施工人的事实并未达到高度可能性，不能确认该事实存在。再者，退一步讲，即便***系本案涉案工程的实际施工人，也应首先向与其有实质的建设工程施工合同关系的当事人主张欠付工程款，其直接要求水电基础局支付工程款的诉请并无法律依据。因此，***主张其有权直接请求水电基础局支付涉案工程款的上诉理由不能成立，不予支持。

另外，关于***受让强达劳务公司债权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条之规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。依该条款规定，债权人有权作为让与人将其债权转让给第三人，但债权转让合同需要让与人拥有有效的债权，具有处分该债权的权限。现***主张的工程款既包括汉江水利公司施工部分，亦包括强达劳务公司施工部分，故仅凭该转让协议，不能包括***主张的所有工程款。同时，***作为原审原告亦应举证证明，其受让债权有效且没有消灭。但该转让协议并未载明强达劳务公司享有债权的数额，也没有强达劳务公司与水电基础局的债权确认凭证。相反，水电基础局的证据，可证实朱举智亦作为施工代表与水电基础局结算完毕，水电基础局已履行完毕该部分款项。故***该项主张的举证证明责任未完成，其应承担不利的后果。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28125元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李国林

审判员　　杨红艳

审判员　　王　冉

二〇二〇年十二月二十八日

书记员　　陈锦书