深圳市宝鹰建设集团股份有限公司、杭州欣联贸易有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民事判决书

（2017）浙07民终2828号

上诉人（原审被告）：深圳市宝鹰建设集团股份有限公司，住所地：深圳市罗湖区深南东路2028号罗湖商务中心2604-05单元。

法定代表人：古少波，董事长。

委托诉讼代理人：***，男，1978年12月7日出生，汉族，住江西省九江市修水县，系深圳市宝鹰建设集团股份有限公司员工。

被上诉人（原审原告）：杭州欣联贸易有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区古墩路808号杭州新时代装饰广场A座51-52号。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***、***，浙江五联律师事务所律师。

原审被告：永康市丽池君玥酒店管理有限公司，住所地：浙江省永康市江南溪中路152号2楼。

法定代表人：***。

上诉人深圳市宝鹰建设集团股份有限公司（以下简称宝鹰公司）因与被上诉人杭州欣联贸易有限公司（以下简称欣联公司）、原审被告永康市丽池君玥酒店管理有限公司（以下简称丽池公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2016）浙0784民初5405号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

宝鹰公司上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回对宝鹰公司的诉讼请求；2、申请对《建设工程竣工报告》上加盖的宝鹰公司公章真实性进行鉴定；3、本案诉讼费由欣联公司负担。事实与理由：一审认定事实不清、证据不足、适用法律错误、程序错误，宝鹰公司作为被告主体不适格。一、欣联公司一审时提交的证据《建设工程竣工报告》上加盖的我公司公章是假的，原审未进行公章鉴定导致程序错误，并作出错误裁判。该《建设工程竣工报告》也不是我公司提交给永康市建设工程质量监督站的，且竣工报告上宝鹰公司法定代表人与其他人员签名都是虚假的。该报告上宝鹰公司的公章与公安局备案过的公章存在明显区别，凭肉眼就可以看出来是伪造的。同时，该报告形成时间为2015年5月8日，上面法定代表人签名是“古少明”，而事实上我公司于2014年6月3日已将法定代表人变更为董事长古少波，显而易见该证据材料上所谓的“古少明”签字是伪造的，伪造的人当时不知道的公司法定代表人变更的情况。一审法院在本案中引用（2015）金永商初字第4798号定作合同纠纷一案中的材料作为证据，但宝鹰公司只看到《建设工程竣工报告》复印件，没有见到一审判决所谓《**大酒店4F-9F室内装修施工三方合同》、《**大酒店施工单位一览表》，更何况该判决并未生效，一审引用未生效判决且不进行公章鉴定作出判决是错误的。宝鹰公司申请对《建设工程竣工报告》上加盖的宝鹰公司公章进行鉴定。二、一审认定彭衍开构成表见代理，代宝鹰公司履行职务行为，显然是错误的，且欣联公司明显是非善意的。宝鹰公司一直强调未做该工程，更不会存在所谓的“彭衍开”代为履行职务的情况。退一步讲，即使彭衍开是代公司履行职务行为，但本案中其并未在任何欣联公司提交的证据材料上签字确认，仅凭欣联公司一面之词是不可信的。欣联公司一审提交的证据材料全都不足以证明是与宝鹰公司履行合同，所以要求欣联公司提供所谓的收款记录凭证、开具的发票予以佐证，这些恰恰是为了查清事实必要的证据材料。欣联公司故意不提供，说明其隐瞒客观事实，与宝鹰公司根本不存在合同关系。三、退一步讲，即使宝鹰公司与欣联公司存在买卖合同关系，也根本不存在所谓的违约金，违约金数额也过高。就算存在合同关系，欣联公司一审提供的证据二《补充协议》上仅加盖一个不存在的所谓项目资料专用章，且该专用章上明确记载“非经济合同章，仅用于工程资料往来”，任何人都知道该项目资料章是不能作出有效承诺的，所以不能构成表见代理，该补充协议无效，自然也就无违约金之说。本案中约定的违约金过分高于造成的损失，日万分之五的利率快要超过民间借贷法律关系中利率的约定，何况欣联公司自身也存在重大过错。

欣联公司二审中答辩称，一、上诉请求第二项申请对公章真实性进行鉴定，不应作为上诉请求。二、建设工程竣工报告中的公章不需要鉴定。该份建设工程竣工报告，来源于永康市城建档案馆，且档案馆的材料是宝鹰公司自己提交的。如果宝鹰公司的公章被盗用了，整个工程都被他人冒名承包，那本案就是刑事案件，其应该向公安机关报案。宝鹰公司不向公安机关报案，而在本案民事诉讼中确认其真伪，是不合常理的，欣联公司认为本案中的公章是真实的，不需鉴定。一审中，欣联公司申请法院调取了相关的证据证明彭衍开是宝鹰公司的员工，代表公司履行职务行为。三、对于***是否是宝鹰公司代理人的身份，一审中有多份证据可以表明。四、一审判决确定的违约金标准并不高。

欣联公司一审诉讼请求：一、判令宝鹰公司立即支付货款256143元和违约金（违约金从2015年6月1日起按日万分之五的利率计算至货款付清之日止）；二、判令丽池公司对上述款项承担连带清偿责任；三、案件诉讼费用由宝鹰公司、丽池公司承担。

一审法院认定事实：宝鹰公司向欣联公司购买洁具，双方于2014年8月23日签订《科勒洁具购销合同》一份，约定订购的货物名称、型号规格、单价及数量，总价为603670元，宝鹰公司指定收货人为廖子仪。之后，欣联公司与宝鹰公司、丽池公司签订《补充协议》一份，约定：1、丽池公司承诺对宝鹰公司、欣联公司之间于2014年8月23日签署的《**洁具购销合同》项下宝鹰公司向欣联公司的付款义务承担连带担保付款义务；2、鉴于欣联公司已发货货款逾38万余元，而宝鹰公司只支付了5万元定金，故现在宝鹰公司、丽池公司双方一致同意，由丽池公司先行向欣联公司支付合同总价的60%即362202元后，五万定金冲抵货款，实际需付312202元，欣联公司在收到此款后20个工作日内将合同剩余材料发往合同约定地点；3、另根据丽池公司要求增加四个木桶，总计货款13736元，由丽池公司支付款的60%即8242元，欣联公司在收到此款后20个工作日内将货发往合同约定地点。4、合同剩余货款40%即241511元，以及另加货款40%即1374元，共计242885元，由丽池公司担保在欣联公司最后一批货到工地之日起6个月内，即2015年5月31日付清，宝鹰公司、丽池公司承诺从欣联公司货到工地之日起至丽池公司付清之日止按242885元的万分之五每天向欣联公司支付逾期违约金。欣联公司按约向丽池公司交付了《科勒洁具购销合同》中约定的合计价值597668元的货物和《补充协议》中约定的价值3435元的木桶，《科勒洁具购销合同》中约定的单价为82元的11个型号为K-1065000-CP的脸盆去水和单价为1700元的3个型号为K-10059T-9-CP的沐浴桶龙头及《补充协议》中载明增购的另3个木桶，欣联公司未有交付。另宝鹰公司又向欣联公司增购4个单价3267元的型号为K-3722T-0的坐便器，欣联公司于2015年1月7日向宝鹰公司送货，并由宝鹰公司的指定收货人***签字签收。上述货款合计614171元，宝鹰公司、丽池公司仅支付374521元，至今尚欠239650元。

一审法院认为，本案争议焦点为宝鹰公司是否为买卖合同的一方当事人。宝鹰公司认可其与丽池公司签订了《永康丽池国际健康水会室内装修工程施工承包合同》的事实，主张该承包合同未实际履行，但未举证证明双方已解除该施工承包合同，也未举证证明该项工程实际由他人承包，且在永康市建设工程质量监督站留档的材料中亦载明该装修工程的承包方系宝鹰公司，故认定宝鹰公司实际承包永康丽池国际健康水会室内装修工程。关于宝鹰公司提出的鉴定申请，一审法院在审理（2015）金永商初字第4798号永康市创辉石材有限公司与深圳市宝鹰建设集团股份有限公司、***、永康市丽池君玥酒店管理有限公司定作合同纠纷中，依法向永康市建设工程质量监督站调取了本案所涉项目的《建设工程竣工报告》、《**大酒店4F-9F室内装修施工三方合同》、《**大酒店施工单位一览表》，均记载宝鹰公司系本案所涉工程的施工方，一审法院认为，在永康市建设工程质量监督站留档的材料中不仅记载宝鹰公司系实际承包方，而且还有宝鹰公司相关工作人员的职业资格材料和劳动关系材料，故认为宝鹰公司提出的鉴定没有合理理由，不予准许。虽然欣联公司提交的购销合同和协议书上仅加盖了永康丽池国际健康水会项目专用章，且该项目专用章上载明“非经济合同章，仅用于工程资料往来”，但根据永康市建设工程质量监督站留档的材料中记载该工程施工单位宝鹰公司的项目负责人系彭衍开，可以认定宝鹰公司指定由***履行职务，故彭衍开代表宝鹰公司与欣联公司签订合同的行为，应认定为宝鹰公司的签约行为，故宝鹰公司作为该工程的承包单位，应当认定为买受人。关于购货金额，欣联公司与宝鹰公司在购销合同中对货物名称、数量、单价及总额进行了约定，但欣联公司提交的证据3中的送货凭证，无单价为82元的11个型号为K-1065000-CP的脸盆去水和单价为1700元的3个型号为K-10059T-9-CP的沐浴桶龙头的交货凭证；另在补充协议中增购总价为13736元的4个木桶，但欣联公司仅提供了单价为3435的1个木桶的交货凭证，无另外3个木桶的交货凭证；上述无相应交货凭证的该部分合计货值16303元的货物，欣联公司未提供相应证据予以证明，对该部分货物交付的真实性，不予认定。对于欣联公司主张2015年1月7日的发货单上的单价3267元的其中4个型号为K-3722T-0坐便器系另行向欣联公司增加购买，该送货单系由购销合同中约定的宝鹰公司的指定收货人***签字，故应认定系宝鹰公司购买。欣联公司主张另增购2个配件，但未提供相应证据，不予采信。庭审中，欣联公司陈述已支付货款374521元，系其对己身不利事实的自认，予以确认。欣联公司与宝鹰公司之间的买卖合同关系系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，确认合法有效。宝鹰公司尚欠欣联公司货款239650元，事实清楚。宝鹰公司未按约支付货款的行为，已构成违约，应承担相应的违约责任。双方约定货款于2015年5月31日前付清，逾期按日万分之五支付违约金，故欣联公司要求宝鹰公司从逾期之日起按日利率万分之五支付违约金，合法有据，予以支持。对于宝鹰公司之后增加购买的总价13068元的坐便器，欣联公司未提供证据证明丽池公司对宝鹰公司需支付的该部分货款亦提供连带保证，依法应承担举证不能的法律后果，故欣联公司要求丽池公司对上述13068元货款承担连带清偿责任，于法无据，不予支持。丽池公司自愿为欣联公司与宝鹰公司签订的购销合同项下的货款及补充协议中增购的木桶货款承担担保付款义务，该保证合同关系，系双方当事人真实意思表示，确认合法有效，故丽池公司应对上述226582元货款承担连带清偿责任。宝鹰公司提出本案所涉工程的承包合同并未实际履行，其未与欣联公司发生购销合同，证据不足，不予采信。综上，欣联公司诉讼请求的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、由深圳市宝鹰建设集团股份有限公司支付永康市欣联贸易有限公司货款239650元并支付违约金（违约金从2015年6月1日起按日利率万分之五计算至款清之日止）；二、由永康市丽池君玥酒店管理有限公司对上述款项中货款226582元及相应的违约金（违约金以226582元为基数从2015年6月1日起按日利率万分之五计算至款清之日止）承担连带清偿责任。上述款项限判决生效后十日内履行完毕；三、驳回永康市欣联贸易有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行归还金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5886元，由永康市欣联贸易有限公司负担296元，由深圳市宝鹰建设集团股份有限公司负担5590元，由永康市丽池君玥酒店管理有限公司对深圳市宝鹰建设集团股份有限公司应负担的案件受理费中的5356元承担连带责任。

宝鹰公司二审中提供如下证据：1、印章备案卡、申领刻制印章登记卡、印章缴销回执各一份，证明该公司公章的刻制、使用都有严格的管理程序要求，不存在私刻印章使用的情况。2、***的离职说明书、员工离职申请表、解除劳动合同协议书及社保清单各一份，证明***于2014年6月30日从宝鹰公司离职，故***不可能代表宝鹰公司在2015年5月8日的建设工程竣工报告中签字，更不能代表宝鹰公司。欣联公司质证意见：对证据1的真实性没有异议，但是对关联性，证明目的有异议。该证据与本案无关，该证据仅仅证明宝鹰公司部分公章是按行政部门管理的要求办理相关手续，并不能证明全部的印章都是经过这个程序。如果宝鹰公司认为在实际使用的印章外，还有私刻的印章，应该去寻求救济途径。证据2不属于新证据，不应采纳。如需对证据本身发表意见，对其中社保交纳清单的真实性、合法性没有异议，对离职说明书、员工离职申请表、解除劳动合同协议书的真实性有异议，无法证明是何时形成；且即使该组证据是真实的，也不能达到宝鹰公司证明目的，因为竣工报告由国家行政机关存档，具有一定的公信力，真实性是经过审查的。

欣联公司二审中提供以下证据：（2015）金永商字第4798号、（2017）浙07民终2811号民事判决书各一份，证明在本案所涉及的工程中，已有生效判决确定由宝鹰公司支付其他供货商货款，该生效判决依据的证据材料与本案中的证据材料是相同的。宝鹰公司质证意见：真实性予以认可，但是对关联性、证明目的不予认可。本案中，自始至终没有彭衍开的签字确认，也没有宝鹰公司的付款记录，欣联公司也没有向宝鹰公司开具过发票，且在该份所谓的生效判决书中，永康法院未查清事实，没有组织质证就对建设工程竣工报告予以认定，导致该案判决错误。

经宝鹰公司申请，本院委托金华天鉴司法鉴定所出具《司法鉴定意见》一份，鉴定意见为：标称日期为“2015年5月8日”建设工程竣工报告中加盖的“深圳市宝鹰建设集团股份有限公司”公章印文与深圳市公安局罗湖分局印章备案卡上的“深圳市宝鹰建设集团股份有限公司”公章印文不是出自同一枚印章。宝鹰公司质证意见：该鉴定意见证明建设工程竣工报告中所加盖的公章不是宝鹰公司的公章，说明有人伪造宝鹰公司的公章进行虚假备案，所以不能代表宝鹰公司的行为，该竣工报告不是宝鹰公司的真实意思表示，对宝鹰公司不应发生法律效力。欣联公司质证意见：对鉴定报告的结论没有异议，但对证明力有异议。欣联公司认为公章没有鉴定的必要，且鉴定意见只能说明竣工报告上的公章与公安备案公章不一致，不能证明是被他人伪造的。竣工报告现存于永康市城建档案馆，之前存于永康的质检站，档案馆有指导义务，质监站有监管职能，如果竣工报告中公章是假的，那么涉及刑事责任。如果宝鹰公司认为公章是被伪造的，也应该向公安机关报案。且本案中有多份证据证明宝鹰公司是施工主体，宝鹰公司也存在有多枚公章的可能性。

本院经审查认为，宝鹰公司提供的证据2可以证明***2014年8月已不在宝鹰公司任职的事实；欣联公司提供的证据与本案缺乏关联性，本院不予采纳；结合宝鹰公司提供的证据1及《司法鉴定意见》，可以证明案涉建设工程竣工报告中加盖的“深圳市宝鹰建设集团股份有限公司”公章并非宝鹰公司在公安机关备案的公章。

本院对一审审理查明的事实予以确认，另查明：2014年1月25日，丽池公司与宝鹰公司签订《永康丽池国际健康水会室内装修工程施工承包合同》。2014年8月14日，彭衍开账户向欣联公司转账支付定金5万元。永康市建设工程质量监督站备案的《**大酒店施工单位一览表》载明分包单位之一为宝鹰公司，项目负责人为彭衍开。经鉴定，案涉建设工程竣工报告中加盖的“深圳市宝鹰建设集团股份有限公司”公章并非宝鹰公司在公安机关备案的公章，宝鹰公司支付鉴定费用8637元。

本院认为，本案二审中的争议焦点为：一、宝鹰公司是否应承担支付货款的责任；二、一审确定的违约金计算标准是否过高。关于争议焦点一，丽池公司与宝鹰公司于2014年1月25日签订《永康丽池国际健康水会室内装修工程施工承包合同》，永康市建设工程质量监督站备案的《**大酒店施工单位一览表》载明案涉工程分包单位之一为宝鹰公司，项目负责人为彭衍开。欣联公司陈述代表宝鹰公司与其签订《**洁具购销合同》的系彭衍开，且根据查明的事实合同履行过程中彭衍开账户于2014年8月14日向欣联公司支付定金5万元。再结合业主方丽池公司也参与签订的《补充协议》中协议各方确认向欣联公司购买货物的系宝鹰公司，已发货38万余元均用于案涉工程之事实，可认定宝鹰公司应承担向欣联公司支付货款之责任。关于争议焦点二，《补充协议》明确约定逾期付款违约金计算标准为每日万分之五，即月利率1.5%，并不属于过分高于造成损失的情形，本院不予调整。综上，宝鹰公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5886元、鉴定费8637元，均由上诉人深圳市宝鹰建设集团股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员黄玉强

审判员楼晋

二〇一八年七月三十日

代书记员***