中山市广兴装饰有限公司、湛江市第四建筑工程有限公司中山分公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

广东省中山市第二人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤2072民初11569号 原告：中山市广兴装饰有限公司,住所地广东省中山市小榄镇东宁路328号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东玮***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东玮***事务所律师。 被告：湛江市第四建筑工程有限公司中山分公司,住所地广东省中山市东区起湾南道98号顺景朝阳活力坊2幢2层商铺。 负责人：***。 被告：湛江市第四建筑工程有限公司，住所地广东省湛江市麻章区政通中路北13号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，广东彼***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东彼***事务所律师。 被告：***，男，1980年7月9日出生，住浙江省东阳市。 原告中山市广兴装饰有限公司（以下简称广兴公司）与被告湛江市第四建筑工程有限公司中山分公司（以下简称湛江四建中山公司）、湛江市第四建筑工程有限公司（以下简称湛江四建公司）、***建设工程分包合同纠纷一案，本院于2022年7月8日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告广兴公司的委托诉讼代理人***，被告湛江四建中山公司、湛江四建公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼；被告***经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告广兴公司向本院提出诉讼请求：判令被告湛江四建中山公司向原告广兴公司支付工程款192824.91元及违约金（以192824.91元为基数，自2013年10月14日起按年利率24%计算至2020年8月19日，自2020年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布1年期贷款市场报价利率4倍计算至实际清偿之日止）；判令被告湛江四建中山公司立即支付原告广兴公司为本案支出的律师费16600元；判令被告湛江四建公司对上述欠款承担清偿责任；判令被告***对上述欠款承担连带付款责任。事实与理由：2013年3月31日，被告湛江四建中山公司与原告广兴公司签署了《中山市广兴装饰有限公司工程承建合同书》，其中被告***作为项目代表在该合同中签字。合同约定原告广兴公司承建位于中山东升镇大锦中心钢结构工程，合同约定单价为7700元/吨（不含税），合同约定以单价包干，工程量按工程深化加工图纸进行理论计算，工程造价=工程量材料单价1.05+其他费用），工程款分阶段支付，其中第一阶段为合同签订后支付工程造价30%，第二阶段按工程进度付款，钢结构厂内加工完毕后，原告向被告书面复核，被告收到申请之日起七日内完成并支付工程造价的80%。钢结构工程施工量按当月进行计量并于次月25日前支付当月工程量造价的90%（扣除相应的工程预付款），第三阶段为钢结构工程完成后，乙方提出结算单，甲方在结算单后一周内复核完毕，乙方提交相关验收资料给甲方，甲方一月内支付完全部尾款。后涉案工程于2013年6月底完工，原告于2013年10月14日向被告提交了涉案工程的结算书。2020年6月9日，被告***与原告签署《大锦中心钢结构工程款对数表》，该对数表上显示涉案工程结算款及原告已收款项。2020年8月31日，原告广兴公司与被告***再次签署《工程结算表》，该结算表显示结算款合计2893872.61元，原告与被告***在2022年8月18日确认工程欠款为192824.91元。被告湛江四建公司作为被告湛江四建中山公司的总公司，应对被告湛江四建中山公司前述债务承担清偿责任。被告***作为涉案工程的实际发包方,应当就前述债务承担连带付款责任。且原告广兴公司有权根据合同第六条第7款之约定要求三被告支付相应的逾期付款违约金。 被告湛江四建中山公司、湛江四建公司辩称：第一，因原告在签订合同及施工时没有钢结构工程施工资质，涉案的承建合同书违反法律强制性规定，应当无效，承建合同书中约定的条款自始无效；第二，涉案工程还未进行结算，并没有到工程款付款期限。按照合同约定，涉案工程应由原告与被告湛江四建中山公司进行结算，原告主张的是其与被告***进行结算，虽承建合同书甲方代表人处签名的为被告***，但被告***并非被告湛江四建中山公司的员工，其也没有得到被告湛江四建公司或湛江四建中山公司的授权，因此其无权代表被告湛江四建中山公司进行工程结算；且涉案合同是无效合同，故合同中对结算的条款也是无效的。综上，原告的起诉没有事实和法律依据，应驳回其诉讼请求；第三，从微信聊天可知，工程结算单是删除委托加工和横栏巴菲花园项目费用结算，由此可见，原告对工程结算单也是否认的；第四，原告起诉要求支付工程款192824.91元不合理。原告在微信中也明确其起诉的工程款是包含横栏巴菲工程以及委托加工的费用，因此原告该起诉金额含有其他非本案的工程，其证据5中也载明要删除委托加工和横栏巴菲花园项目工程结算，根据原告的证据显示该两项项目合计81207.7元，因此原告起诉要求涉案工程款应当扣除81207.7元；第五，因涉案工程还未进行结算，没有到工程的付款期限，因此并不存在违约行为，原告无权要求支付违约金，而且涉案合同为无效合同，违约条款无效，所以合同中关于违约金的约定也应自始无效，不得按照24%计算逾期付款违约金。 庭后被告***邮寄书面答辩状，辩称：变更***并非实际发包方，原告广兴公司要求被告***承担责任无事实及法律依据，被告***无需承担任何法律责任。被告***仅作为四建公司的代表人签名，其在对数表、结算表等签字也仅为职务行为，不能因此认定被告***为实际发包方。原告广兴公司与被告四建中山公司并未最终结算，不应支持原告广兴公司的工程款。即便《工程结算表》为最终结算，横栏巴菲花园销售中山屋面钢结构施工并非收费那个约定的项目，应予以扣减，故四建中山公司仅尚欠143872.61元，并非192872.61元。案涉工程款不应由被告***支付，原告广兴公司无权要求被告***支付任何违约金，且违约金过高，不应支持。原告广兴公司要求承担律师费无任何事实及法律依据，不应有被告***承担。。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本院经审理认定事实如下：根据《中山市广兴装饰有限公司工程承建合同书》显示系甲方湛江四建中山公司与乙方广兴公司于2013年4月4日签订，约定的主要内容为：工程名称大锦中心钢结构工程，工程造价为7700元/吨，以单价包干，工程造价=工程量×（材料单价×1.05+其他费用），工程量暂按373吨，合同签订后七天内支付工程造价的30%即861630元；钢结构厂内加工完成后，由乙方书面向甲方提出申请复核，甲方在接到申请七天内完成确认并支付至工程造价的80%。钢结构工程施工量按当月进度进行计量并于次月的二十五日前支付当月完成工程量的工程造价的90%；钢结构工程施工全部完成后，由乙方提出工程结算单，甲方收到结算单后一周内复核完毕，乙方提供相关验收资料给甲方，甲方一个月内支付工程所有尾款。若未能按期付款，每推迟一天甲方应按综合体款0.5%的滞纳金支付给乙方，若未能按时付款超过一周时，乙方有权停止施工等。合同下方甲方处加盖湛江四建中山公司印章，并有“***”在代表人处签名，乙方处加盖广兴公司合同专用章，并有代表人签名。 广兴公司称合同签订后，其于2013年5月初进场施工，2013年9月底完工，并于2013年10月交付案涉工程给湛江四建中山公司，并于2013年10月进行结算，并向本院提交结算书佐证，湛江四建中山公司不确认。根据结算书显示显示工程名称大锦中心所属钢结构，并列明工程名称、数量、工程单价、合价等，其中实际安装量367.236吨、工程单价7700元、合价2827717.2元；高强螺栓M2295为2250套、7.5元/套、合价16875元；高强螺栓M2085为912套、5元/套、合价4560元；设计变更修改合价12512.71元；铁板加工（8×120×120）5200件、5.3元/件，合价27560元；铁板加工（5×100×100）2000件、2.3元/件，合价4600元；两项铁板加工均附注合同外委托加工件。合计金额2893824.91元，编制日期为2013年10月14日，其上无任何签章。广兴公司亦未向本院提交证据证实其提供相关验收资料给四建中山公司的具体时间。另根据已发生法律效力的（2020）粤20民初115号民事判决书显示：大锦中心工程（1幢23层）于2019年12月19日竣工验收，并于2020年4月17日取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》。2014年8月，广东省建筑安全协会向四建公司出具证书，载明：四建公司承建的“大锦中心工程”项目，荣获2014年“广东省房屋市政工程安全生产文明施工示范工地”。 根据《工程承建合同书》首页显示发包方为湛江四建中山公司、承包方为珠海市业兴重型钢结构有限公司、签订日期为2013年5月27日，该合同约定的主要内容为发包方将中山市巴菲花园销售中心屋面钢结构施工委托承包方承建，总价包干49000元，签定合同后三天内支付部分备料预付款25000元，构件安装完成，经发包方检查合格后，发包方支付承包方工程余款24000元等，合同尾部发包方处手写湛江四建中山公司名称，代表人处有“***”签名，承包方处加盖珠海市业兴重型钢结构有限公司合同专用章。根据《确认函》显示系珠海市业兴重型钢结构有限公司于2022年8月29日出具，内容主要为该公司确认已于2013年10月将前述《工程承建合同书》的全部权利义务转让给广兴公司，其不再向湛江四建中山公司主张任何权利。庭后广兴公司提交书面意见，向本院申请撤回对中山市巴菲花园销售中心屋面钢结构工程款49000元的主张。 珠海市业兴重型钢结构有限公司系法人独资的有限责任公司，法定代表人为卢业兴。广兴公司于2002年9月23日取得建筑业企业资质证书，资质等级为：建筑幕墙工程专业承包贰级、建筑装修装饰工程专业承包贰级、金属门窗工程专业承包贰级。2003年7月22日增项钢结构工程专业承包叁级。2014年7月4日钢结构工程专业承包叁级升级为钢结构工程专业承包贰级。 广兴公司主张湛江四建中山公司尚欠工程款192824.91元，并提交工程结算表、对数表、短信截图、微信聊天记录佐证。湛江四建中山公司对前述证据均不确认，称***并非其方员工，其并未授权***结算；***庭后提交书面质证意见称系履行职务行为进行结算。根据工程结算表显示：工程名称东升大锦中心钢结构工程、横栏巴菲花园销售中心屋面钢结构工程，并列明工程名称、安装数量、单位、工程单价、合价、附注等，其中已安装钢梁钢柱、高强螺栓安装、高强螺栓安装、设计变更修改增加费用均与结算书显示金额一致，三项铁板加工金额分别为27475.2元、4496.5元、236元，均附注合同外委托加工件，以上小计2893872.61元；横栏巴菲花园销售中心屋面钢结构工程合同总价包干49000元。总结算2942872.61元。总包单位确认处手写“收到结算书1份，并不同意以上结算待确认后再签名确认”，旁边有“***”签名，日期为2020年8月31日。根据对数表显示大锦中心钢结构工程完工结算工程款2893824.91元、横栏巴菲花园销售中心屋面钢结构工程49000元，合计2942824.91元，已收2750000元，未收192824.91元，下方湛江四建中山公司确认签名**处手写“以上工程款为合同价款，并不是最终结算款，最终结算价在2020年6月30日前双方确认”，旁边有“***”签名，日期为2020年6月9日。根据短信显示广兴公司多次向***催讨大锦中心的货款。根据微信聊天记录显示系昵称“华哥”（微信号×××12）与“广兴装饰阿树兴业钢构”（微信号×××64）之间所发生，其中“华哥”发送“诉讼和解协议书（广兴）2022.8.18.ｄｏｃｘ”给广兴公司，广兴公司表示欠付的工程款192824.91元双方是没有争议的...你们肯定要承担诉讼费用和律师费的，我的让步是你按和解协议给钱，违约金就不算你的。“华哥”回复诉讼费由其方承担。诉讼和解协议书中甲方为广兴公司、乙方为湛江四建和***。另根据已发生法律效力的（2020）粤20民初115号民事判决书显示：四建公司为举证证实大锦中心水电工程项目结算价，向中山市中级人民法院提交的《大锦中心水电工程结算汇总表》及《大锦中心水电项目结算汇总确认表》中承包单位一栏处有四建公司负责人***的签名及四建公司的**（落款时间为2020年8月28日）。 根据民事案件委托代理合同及发票显示，广兴公司委托广东玮***事务所代理本案诉讼，为此广兴公司已支付一审律师代理费16600元。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。广兴公司与四建中山公司签订的《中山市广兴装饰有限公司工程承建合同书》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。 大锦中心整体工程已于2019年12月19日办理竣工验收，并于2020年4月17日取得建设工程竣工验收备案登记证，四建中山公司应支付工程款给广兴公司。关于具体金额，虽然***2020年3月8日未确认结算表，但其方表示已收到结算书，并无证据显示其对结算书提出异议；对数表***虽然表示并不是最终结算款，但亦表示系合同价款，并无证据证实存在合同价款变更的情形；且相应数据均相互印证，亦与合同约定的单价包干7700元/吨相符；***在微信中亦确认对数表中的数额，并书面辩称其系履行职务行为；综上，广兴公司主***中心钢结构工程款111664.91元（2827717.2元+16875元+4560元+12512.71元-2750000元）符合事实和法律依据，本院予以确认。关于违约金，合同约定按每日0.5%计算，该标准明显过高，而广兴公司未说明其实际损失，故应认定除一般可预见的利息损失外，其不存在其它损失，本院根据违约造成的损失等因素，将违约金计算标准进行调整，在全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率基础上上浮50%。至于起算时间，因广兴公司未提交证据证实工程实际交付日期以及提供相关验收资料给四建中山公司的具体时间，且2020年6月9日的对数表显示***表示最终结算价在2020年6月30日前双方确认，***在工程结算表亦表示已收到结算书，故本院认定双方于2020年6月30日完成结算，结合大锦中心整体工程已于2019年12月19日办理竣工验收，故四建中山公司应于2020年6月30日前付清所有工程尾款，逾期付款违约金应自2020年7月1日起以111664.91元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算至付清款项之日止。 对于合同外委托加工的费用，因双方在结算表、对数表中均列入大锦中心的钢结构工程的项目中，并与合同借款一并结算，由***签名确认，虽然四建中山公司、四建公司辩称***并非其方员工的问题，但是***代表四建中山公司与广兴公司于2013年4月签订《中山市广兴装饰有限公司工程承建合同书》，且有四建中山公司**确认，广兴公司有理由相信***有权代理四建中山公司签订协议，且之后***在对数表、工程结算书中以四建中山公司的名义进行结算，并结合四建公司另案中向中山市中级人民法院提交的《大锦中心水电工程结算汇总表》及《大锦中心水电项目结算汇总确认表》中承包单位一栏处有四建公司负责人***的签名及四建公司的**，本院对四建公司、四建中山公司的该项辩解不予采纳，对该费用32207.7元亦予以确认。至于违约金，双方对该费用并未约定付款期限及利息，故应自权利主张之日即起诉之日（2022年7月8日）起计算，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算至付清款项之日止。 关于湛江四建公司的责任。因湛江四建中山公司是其设立的分支机构,故湛江四建公司应对本案债务共同承担清偿责任。 关于***的责任承担，虽然合同相对方为四建中山公司，但其在短信、微信中同意支付案涉工程款，应视为其对前述债务的加入，故***应与四建中山公司对上述债务承担共同清偿责任。 关于律师代理费。双方并未约定湛江四建中山公司应承担包括不同的违约责任，故广兴公司要求赔偿律师代理费，缺乏依据，本院不予支持。 关于中山市巴菲花园销售中心屋面钢结构的《工程承建合同书》的合同相对方。虽然合同一方为珠海市业兴重型钢结构有限公司，但根据确认函显示珠海市业兴重型钢结构有限公司已将合同的权利义务全部转让给广兴公司，且在对数表、工程结算表中广兴公司亦将该工程项目纳入结算，四建中山公司对此并未提出异议，故合同方为广兴公司；至于另一方，《工程承建合同书》显示发包方为四建中山公司，***在代表人处签名，结合***代表四建中山公司与广兴公司于2013年4月签订《中山市广兴装饰有限公司工程承建合同书》，且有四建中山公司**确认，广兴公司有理由相信***有权代理四建中山公司签订协议，且之后***在对数表、工程结算书中以四建中山公司的名义进行结算，更加佐证合同相对方为四建中山公司，并结合另案涉及本案整体工程中提交的结算资料显示***作为四建公司负责人签名，并由四建公司加盖印章，本院认定合同相对方为四建中山公司，根据合同约定为总价包干，故四建中山公司应支付该工程款49000元。同理，有无完工？至于违约金，合同约定签订合同后三天内支付25000元，至于标准，2019年8月19日前应按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日起至实际清偿之日止，应按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算为宜。 综上所述，当事人的诉求或主张，有理有据的，本院予以支持，没有依据的，均不采信。根据《中华人民共和国民法典》第五百七十九条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决如下： 被告湛江市第四建筑工程有限公司、湛江市第四建筑工程有限公司中山分公司、***于本判决发生法律效力之日起七日内向原告中山市广兴装饰有限公司支付工程款143872.61元及逾期付款违约金（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算：以111664.91元为基数，自2020年7月1日起至2022年7月7日止；以143872.61元为基数，自2022年7月8日起计至付清款项之日止；）； 驳回原告中山市广兴装饰有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费50580元（原告已预交），由原告广东中山建筑设计股份有限公司负担2191元，由被告中山市东升镇三鸟批发市场有限公司负担48389元，并直接向原告广东中山建筑设计股份有限公司支付。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。 审判员　张　晶 二〇二二年十一月九日 书记员　***