***、四川嘉和交通工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)川01民终4892号

上诉人（原审被告）：***，男，1966年9月13日出生，汉族，住四川省邛崃市。

委托代理人：王汝舟，四川光时律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川嘉和交通工程有限公司，住所地：四川省邛崃市临邛镇北坛街396号。

法定代表人：李焱峰，执行董事。

委托代理人：谭红英，四川众旺律师事务所律师。

委托代理人：牟锦莉，四川众旺律师事务所律师。

原审被告：哈尔滨市公路工程有限责任公司，住所地：***道里区抚兴街8号。

法定代表人：郭文民。

上诉人***与被上诉人四川嘉和交通工程有限公司（以下简称嘉和公司）、原审被告哈尔滨市公路工程有限责任公司（以下简称哈尔滨公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省邛崃市人民法院（2017）川0183民初1957号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、请求撤销四川省邛崃市人民法院（2017）川0183民初1957号民事判决，改判驳回嘉和公司的诉讼请求；二、本案诉讼费用由嘉和公司承担。事实和理由：一、一审法院程序违法。在一审庭审结束后，***还未来得及提交拟证明***已向嘉和公司支付了合同协议书涉及的782035元工程款的证据时，一审法院就作出判决，未给***提供反驳证据的相应期限，违反了最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十九条第三项的规定。二、嘉和公司不具有原告主体资格。***认为，嘉和公司提供的由***与乔涂于2012年8月22日签订的《成温邛高速公路收费站迁建工程交通安全设施项目施工补充协议》在起诉时向一审法院提交的该份证据是没有日期和嘉和公司的印章的。嘉和公司是在一审开庭前才在该补充协议上加盖的印章与填写的日期，其取得原告资格是违法的。本案嘉和公司提供的补充协议签字双方只有***与乔涂，根据合同的相对性，补充协议的主体双方应为***、乔涂，且***在补充协议签订后已向乔涂支付了10万元工程款，因此，嘉和公司不具有原告主体资格。三、一审法院认定事实不清。***与乔涂签订的补充协议明确约定支付工程款的条件为“收到工程款”，嘉和公司主张***已收到工程款，要求***向其支付工程款，但其又未能举证证明***已收到工程款，应承担举证不利的后果。***虽未收到该项目工程款，但在2013年6月3日已向乔涂先行垫付了10万，一审法院在未查清事实时就径行判决，请求撤销一审判决并依法改判。

嘉和公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

哈尔滨公司未作陈述。

嘉和公司向一审法院提出诉讼请求：判令***、哈尔滨公司立即支付嘉和公司工程款165944元及利息（自2015年1月7日计算至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。

一审法院经审理查明：2012年8月22日，嘉和公司（乙方）的员工乔涂代表嘉和公司与***（甲方）签订了一份《成温邛高速公路邛崃收费站迁建工程交通安全设施项目施工补充协议》，协议载明了以下内容：“乙方应业主（邛崃市交通运输局）要求对成温邛高速公路原邛崃收费站至新邛崃站沿线的波形梁护栏、隔离栅、中分带隔离护栏等安全设施进行了维修、完善和增补，现业主将此次工程纳入成温邛高速公路邛崃收费站迁建工程统一结算。嘉和公司于2012年7月将本项目实施完毕，经三方验收确认，本次完成工程量为：185857.28元（详见附后清单）。现就此项工程款的结算和支付，经双方协商并报业主同意达成如下协议：1、由甲方负责完税和从业主方办理结算支付。税费、管理费等为总价的12%（即19913.28元）作为甲方的所有费用；2、甲方收取工程管理费、税金等所有费用19913.28元；3、甲方在收到工程款185857.28元后，在壹周内支付乙方工程款165944元；4、本合同壹式贰份，甲乙双方各执一份，从签订之日生效”。同日，邛崃市交运局工作人员沈斌在补充协议上签注“本次完成的交安工程为成温邛高速邛崃新建收费站迁建项目的新建工程，其工程款支付以审计结果为准。”成温邛高速公路邛崃收费站迁建工程中标承建方为哈尔滨公司，该《成温邛高速公路邛崃收费站迁建工程交通安全设施项目施工补充协议》载明的工程系成温邛高速公路邛崃收费站迁建工程的一部分，成温邛高速公路邛崃收费站迁建工程已完成验收审计，质保期已满，业主邛崃市交通运输局于2015年2月4日，已将剩余成温邛高速公路邛崃收费站迁建工程工程款尾款811955.45元向哈尔滨公司支付完毕。

一审第二次庭审中，***主张已于2013年6月3日给付了补充协议载明的工程款10万元，嘉和公司主张该10万元与本案无关。

针对***是否已给付本案补充协议载明的工程款10万元，双方当事人进行了举证、质证。

***提交2013年6月3日，***通过银行向乔涂转账10万元的银行清单一份。证明***已给付嘉和公司补充协议工程款10万元。嘉和公司质证后认为，该10万元系成温邛高速公路邛崃收费站迁建工程安全设施合同协议书涉及工程的工程款，该合同是主合同，补充协议是该主合同的增加工程量部分，是单独结算的。

嘉和公司提交成温邛高速公路邛崃收费站迁建工程安全设施合同协议书》及安全设施结算工程款782035元清单，证明签订合同的相对方就是嘉和公司和***。该合同是主合同，补充协议是该主合同的增加工程量部分，是单独结算的。***质证后认为：该合同协议书与本案无关，该合同协议书系主合同，款项已经付完了，10万元是维修完善工程补充协议里面的款项。

根据以上双方的举证、质证意见，一审法院认为，***虽举出2013年6月3日，***通过银行向乔涂转账10万元的银行清单一份，本案补充协议载明的工程是对安全设施进行维修、完善和增补的工程，而嘉和公司举出反驳证据证明除本案补充协议结算的增补工程外，嘉和公司、***之间尚有《有成温邛高速公路邛崃收费站迁建工程安全设施合同协议书》涉及的工程款782035元。***也无其他证据佐证该10万元转款就是给付补充协议所结算的165944元。且在本案第一次开庭中以及一审法院原审庭审中和原审二审中，***均只是抗辩补充协议载明的工程没有审计，***没有收到补充协议载明的工程款，给付条件不成就，***没有收到款项因此就没有钱支付，而并没有对嘉和公司主张的工程款165944元未付的事实提出异议。综上，对于***是否已给付嘉和公司补充协议涉及的工程款10万元，双方分别举出相反的证据。根据证据优势规则，***所举的证据不足以证明其主张的事实。一审法院对***主张的已给付嘉和公司补充协议涉及的工程款10万元的事实不予认定。

一审法院认为：2012年8月22日，乔涂与***签字订立的《成温邛高速公路邛崃收费站迁建工程交通安全设施项目施工补充协议》，该协议的甲方为***，乙方明确写明为嘉和公司，虽然签协议时嘉和公司未加盖公章，但乔涂与嘉和公司均表示乔涂是代表嘉和公司的行为，且嘉和公司在其持有的协议上盖章确认，因此，嘉和公司为该协议的主体，故嘉和公司是本案适格的原告。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。邛崃市交通运输局将成温邛高速公路邛崃收费站迁建工程发包给哈尔滨公司施工，无论***是借用哈尔滨公司的资质承包工程还是***从哈尔滨公司处分包工程，***与哈尔滨公司及嘉和公司与***之间的建设工程施工合同关系均无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故***应根据结算协议的约定向嘉和公司支付工程款。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”该《成温邛高速公路邛崃收费站迁建工程交通安全设施项目施工补充协议》载明的工程系成温邛高速公路邛崃收费站迁建工程的一部分，成温邛高速公路邛崃收费站迁建工程已完成验收审计，质保期已满，业主邛崃市交通运输局于2015年2月4日，已将剩余成温邛高速公路邛崃收费站迁建工程工程款尾款811955.45元向哈尔滨公司支付完毕。***辩称其与哈尔滨公司系分包关系，其尚未收到工程款，给付条件不成就。一审法院认为，哈尔滨公司收到工程尾款已近三年，无论***是借用哈尔滨公司的资质承包工程还是***从哈尔滨公司处分包工程，***都应在合理的期限内与哈尔滨公司结算工程款，再根据约定向嘉和公司支付。***与哈尔滨公司是否已结算工程款，***相对于嘉和公司更易举出相应的证据。***对至今未能收到哈尔滨公司的工程款的原因并未作出合理的解释，***也未举证证明其向哈尔滨公司主张工程款而至今未能收到工程款的证据。故***对此应承担不利后果，故一审法院认定***已经收到相应的工程款。***在收到工程款未按约定支付嘉和公司，应承担违约责任。嘉和公司请求判令***、哈尔滨公司支付嘉和公司工程款165944元的请求符合法律规定和约定，一审法院予以支持。由于嘉和公司不能举证证明***收到工程款的具体时间，嘉和公司主张的利息损失请求，一审法院不予支持。***辩称已给付工程款10万元的主张，没有事实依据，一审法院不予采纳。本案合同相对人为嘉和公司与***，嘉和公司要求哈尔滨公司承担付款义务，没有事实与法律依据，一审法院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：一、***于判决生效之日起五日内给付嘉和公司工程款165944元；二、驳回嘉和公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费1809元，由***负担。

二审中，***提供了以下新证据：一、***个人账户银行流水明细和李绍君出具的《情况说明》，拟证明***于2013年6月3日向乔涂转账支付100000元，该100000元为案涉《成温邛高速公路邛崃收费站迁建工程交通安全设施项目施工补充协议》中的工程款；嘉和公司对***个人账户银行流水明细的真实性无异议，但认为该100000元与《成温邛高速公路邛崃收费站迁建工程交通安全设施项目施工补充协议》无关；对李绍君出具的《情况说明》的真实性、关联性和合法性均不认可；二、邛崃市审计局作出的邛审投报（2013）19号审计报告，拟证明邛崃市审计局对包括案涉工程在内的成温邛高速公路邛崃和桑园收费站迁建工程的审减率为10%，故案涉《成温邛高速公路邛崃收费站迁建工程交通安全设施项目施工补充协议》中的工程款金额亦应减少10%。嘉和公司对该证据的真实性无异议，但不认可***主张的证明目的。

二审中，嘉和公司提供了以下新证据：邛崃市人民法院2016的12月2日的开庭笔录，拟证明***认可其未支付案涉工程款165944元。***对该组证据的真实性无异议，但不认可嘉和公司的证明目的。

本院审理查明的事实与一审一致。

本院认为，本案的主要争议焦点为：一、一审程序是否存在违法；二、嘉和公司是否是本案的适格原告；三、***于2013年6月3日向乔涂支付的100000元是否是案涉《成温邛高速公路邛崃收费站迁建工程交通安全设施项目施工补充协议》（以下简称《补充协议》）中的工程款；四、《补充协议》约定的付款条件是否已经成就。

关于一审是否存在程序违法之处的问题。***上诉认为一审违反了最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十九条第三项的规定，本院认为，根据该规定，在举证期限届满后，当事人需提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，应由当事人提出申请，现***未证明其向一审提出了申请，且即使其提出申请，人民法院亦是“可以”而不是“应当”酌情再次确定举证期限，故一审在开庭后未再次确定举证期限并无不当。

关于嘉和公司是否是本案适格原告的问题，***上诉主张《补充协议》的相对人是乔涂而不是嘉和公司，《补充协议》上的嘉和公司印章是在一审开庭前才加盖。本院认为，《补充协议》明确载明乙方当事人为嘉和公司，乔涂系在乙方委托代理人一栏签字，故乔涂是以嘉和公司名义而非以其个人名义与***签订《补充协议》，即使嘉和公司的印章是事后加盖，亦是对乔涂代理行为的追认，故《补充协议》的乙方当事人是嘉和公司而不是乔涂，嘉和公司是本案的适格原告。

关于***于2013年6月3日向乔涂支付的100000元是否是《补充协议》所涉工程款的问题，***举示的银行流水明细能证明其于2013年6月3日向乔涂转账支付100000元，虽然***主张该款系《补充协议》工程款并举示了李绍君出具的《情况说明》，但从李绍君在《情况说明》的陈述来看，李绍君并未参与《补充协议》的签订和履行，其关于乔涂收取了《补充协议》工程款的陈述真实性存疑且无其他证据佐证，而另一方面，***在2016年12月2日的开庭笔录中陈述“***至今未收到原告（嘉和公司）主张的工程款165944元，所以无法支付原告”，表明***自认截止2016年12月2日时尚未向嘉和公司支付《补充协议》工程款，故***于2013年6月3日向乔涂支付的100000元不是《补充协议》所涉工程款。

关于《补充协议》约定的付款条件是否成就的问题，《补充协议》约定：“甲方（***）在收到工程款185857.28元后，在壹周内支付乙方工程款165944元”；本院认为，《补充协议》载明的工程系成温邛高速公路邛崃收费站迁建工程的一部分，成温邛高速公路邛崃收费站迁建工程已完成验收审计，质保期已满，业主邛崃市交通运输局于2015年2月4日已将剩余成温邛高速公路邛崃收费站迁建工程工程款尾款811955.45元向哈尔滨公司支付完毕。虽然***辩称其与哈尔滨公司系分包关系，其尚未收到工程款，但哈尔滨公司收到工程尾款已近三年，无论***是借用哈尔滨公司的资质承包工程还是***从哈尔滨公司处分包工程，***都应在合理的期限内与哈尔滨公司结算工程款，再根据《补充协议》约定向嘉和公司支付。***对至今未能收到哈尔滨公司的工程款的原因并未作出合理的解释，也未举证证明其向哈尔滨公司主张工程款而至今未能收到工程款，故***对此应承担不利后果，一审法院认定付款条件已经成就的理由成立，本院予以维持。

综上，***的上诉理由均不成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1809元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王果

审判员　　李俊

审判员　　赵韬

二〇一八年五月十六日

书记员　　罗菲