某某、兰州信通房地产开发有限公司等合资、合作开发房地产合同纠纷民事一审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)甘01民初738号

原告：***，男，汉族，1982年3月25日出生，住福建省莆田市秀屿区。

委托诉讼代理人：冯国旭，甘肃赛莱律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杜荣杰，甘肃赛莱律师事务所律师。

被告：兰州信通房地产开发有限公司，住所地：兰州市城关区雁南路18号创新大厦1804室。

法定代表人：蒋俊民，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：赵近元，甘肃昶泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵彩风，甘肃昶泰律师事务所律师。

被告：中国甘肃国际经济技术合作总公司，住所地：兰州市七里河区西津东路575号。

法定代表人：苏跃华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱全新，北京大成（兰州）律师事务所律师。

被告：中国甘肃国际工程公司，住所地：兰州市七里河区西津东路575号。

负责人：朱国领，该公司总经理。

原告***因与被告兰州信通房地产开发有限公司（以下简称：信通公司）、中国甘肃国际经济技术合作总公司（以下简称：中甘国际总公司）、中国甘肃国际工程公司建设工程施工合同纠纷一案，于2019年9月25日向本院提起诉讼，本院于2019年9月29日立案后，依法组成合议庭。本院于2021年7月22日公开开庭审理了本案，***的委托诉讼代理人冯国旭，信通公司的委托诉讼代理人赵近元、赵彩风，中甘国际的委托诉讼代理人朱全新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***于2019年9月25日向本院提出诉讼请求：1．被告兰州信通房地产开发有限公司在欠付案涉工程价款的范围内，向原告承担支付工程欠款69219372.7元的责任；2．被告兰州信通房地产开发有限公司在欠付案涉工程价款的范围内，向原告支付逾期付款利息5415935．48元（自2018年1月17日起至2019年9月2日）及自2019年8月28日起至工程欠款全部付清之目的利息（以欠付工程款金额为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3．被告中国甘肃国际经济技术合作总公司、中国甘肃国际工程公司对原告主张的工程欠款69219372.7元及全部逾期付款利息承担补充付款责任；4．本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：被告兰州信通房地产开发有限公司（以下简称：兰州信通公司）与被告中国甘肃国际经济技术合作总公司（以下简称：中甘国际总公司）签订《建设工程施工合同》，约定兰州信通公司将其开发的位于兰州市高新区的土建及安装工程（以下简称：案涉工程）发包给中甘国际总公司承包施工，并详细约定了案涉工程的施工范围、工程价款结算及工程款支付方式等。2014年5月16日，被告中甘国际总公司的下属单位中国甘肃国际工程公司（以下简称：中甘工程公司）与原告签订《工程项目承包协议书》，约定由原告承包完成案涉工程施工图范围内的全部土建及安装工程，工程最终造价以决算价为准，原告按工程最终结算造价的ｌ.5％向被告中甘工程公司支付综合管理费等。原告在实际施工过程中，被告兰州信通公司与被告中甘国际总公司又签订了两份建设工程施工合同补充协议，对案涉工程的施工范围及结算依据予以变更，原告的实际施工范围及工程款结算依据亦随之调整。

2018年1月17日，原告实际施工的案涉工程经竣工验收合格并交付被告兰州信通公司。2018年6月20日，原告向被告兰州信通公司提交了案涉工程结算书，工程结算价为l53929372.7元，但被告兰州信通公司在收到工程结算书后至今未作出任何回应。依据《建设工程施工合同》及《工程项目施工协议书》的相关约定，客观上被告兰州信通公司应通过被告中甘国际总公司、中甘工程公司向原告按期支付工程进度款及工程结算款，但截止目前原告仅收到工程款84710000元，各被告欠付原告69219372.7元巨额工程款至今未付。期间，原告曾多次向各被告催要工程欠款，但均遭各被告相互推诿拒付，至今无果。原告认为，各被告长期拖欠原告工程款的行为已经危及原告众多农民工的基本生存权，原告无奈诉至贵院，请求贵院依法判如所请，以维护原告的合法权益!2019年11月4日，***将第一至第三项诉讼请求变更为：1．被告中国甘肃国际经济技术合作总公司、中国甘肃国际工程公司支付原告工程欠款本金69219372.7元；2．被告中国甘肃国际经济技术合作总公司、中国甘肃国际工程公司向原告支付逾期付款利息5415935.48元(自2018年1月17日起至2019年9月2日)及自2019年9月3日起至工程欠款全部付清之目的利息(以欠付工程款金额为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算)；3．被告兰州信通房地产开发有限公司在欠付中国甘肃国际经济技术合作总公司、中国甘肃国际工程公司工程价款的范围内，对原告的工程欠款本金及逾期付款利息承担清偿责任。

信通公司辩称，本案合同是无效合同，原告没有施工资质。合同违反了建设工程不得转包的国家法律强制性规定，***和中甘国际恶意串通，他们双方的合同早在我们之前就签订违法转包合同，中甘国际曾向我们出具承诺书，无条件清理福建分包队。福建分包队不是分包队，而是转包给***个人。违法者不得获利，违法转包的实际施工人是自然人，无法享受取费权利，间接费只能提取3%，***无法享受二级施工资质的费用。原告无权力向我们主张合同的权益，根据合同相对性，不能向我们直接主张，适用民法典之前的司法解释，中甘国际涉案的取费是违法的，应当收缴。

中甘国际总公司辩称，一、原告起诉答辩人要求支付工程款无法律依据。1、涉案工程的发包人为信通公司，***为该工程的实际施工人。2、本案系建设工程施工纠纷，根据法律规定，由实际施工人向发包方提起诉讼。本案中***知晓信通公司为发包方，其起诉答辩人要求支付工程款没有法律依据。3、根据法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。二、答辩人已将信通公司支付的工程款超额支付给***。1、***在起诉状中称其收到工程款8471000元，这与信通公司支付给答辩人的工程款数额相符。且经核算，答辩人已向原告支付84710526.34元，其中答辩人向原告实际支付风险抵押金243万元，扣除收取的1694200元的风险抵押金，现超付735800元。答辩人已把收取的工程款全部支付给原告。2、根据涉案协议书约定，工程款到账后，甲方扣除相关费用后如数拨付到乙方账户。实际上，根据答辩人向原告支付工程款的情况看，答辩人不欠原告的工程款。综上，答辩人不应当承担的给付工程款的责任，信通公司应当在欠付工程款范围内承担给付责任。

根据双方提交的证据及相互的质证意见，本院对双方无异议的证据予以采信，并认定以下事实：

2014年5月23日，信通公司与中甘国际总公司签订了《建设工程施工合同》，信通公司作为发包人，将其开发建设的尚东嘉苑住宅小区发包给被告中甘国际总公司作为承包人进行施工，施工范围为地下3层及1-4#楼。合同价款为182529090.69元，合同价款采用可调价格方式确定。合同约定，承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

2014年11月25日，被告信通公司与被告中甘国际总公司签订了《建设工程施工合同》补充协议书，该补充协议第二条将工程承包范围进行了变更，调整为：施工图范围内的土建安装工程，但不含基坑开挖、边坑支护、降水工程、商砼及甲方（即信通公司）有权分包的部分安装工程（详见本协议第八条第2项约定，即铝合金门窗、防盗门，通风及消防工程，施工图纸范围内的装饰工程，商品混凝土。）；其中商品混凝土为甲供料，不进入乙方（即中甘国际总公司）的工程价款结算。

2015年4月17日，被告信通公司与被告中甘国际总公司签订了《建设工程施工合同》补充协议书（二），该补充协议解除了《建设工程施工合同》中发包给被告中甘国际总公司施工的3#楼部分工程，工程价款结算时应剔除3#楼正负零以上的施工内容进行最终工程造价结算。

2015年10月8日，被告信通公司与被告中甘国际总公司签订了《建设工程施工合同》补充协议书（三），该补充协议解除了《建设工程施工合同》中发包给被告中甘国际总公司施工的4#楼部分工程，工程价款结算时应剔除4#楼正负零以上的施工内容进行最终工程造价结算。

2014年5月16日，中甘国际总公司下属单位中国甘肃国际工程公司（甲方）与***（乙方）签订《工程项目承包协议书》，主要约定，乙方承包经营甲方所承接的尚东嘉苑住宅小区建筑工程，承包范围为施工图设计范围内的土建及安装工程，乙方全权负责施工现场的生产、技术、质量、安全、文明施工等日常管理工作并承担相关责任。

***实际完成的工程项目为：尚东嘉苑1、2#楼全部，尚东嘉苑3#楼施工至正负零，尚东嘉苑4#楼从4-2轴以东至4-6轴以西主体结构施工完成到基础至0.77m，其余部分完成到基础至首层正负零。

2017年12月15日信通公司、中甘国际总公司、设计单位、勘察单位及监理单位五方共同签署尚东嘉苑1#楼、2#楼、地下车库《单位工程质量竣工验收记录》，综合验收结论均为：工程质量合格。

在本案审理过程中，***申请对案工程的工程造价进行鉴定，本院委托兰州中瑞工程造价咨询有限公司进行了鉴定，兰州中瑞工程造价咨询有限公司于2021年4月23日出具兰中瑞价字（2021）54号《工程造价鉴定意见书》，该意见书鉴定意见为：该项目确定的工程造价为111289404.48元，争议单列的工程造价为10325454.46元。

庭审中，***、信通公司、中甘国际总公司均认可信通公司已付工程款数额为84710000元。

本院认为，民事主体的合法权益受法律保护。

关于本案适用法律的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案中，涉案法律事实引起的民事纠纷发生于《中华人民共和国民法典》实施前，对于该纠纷当时的法律、司法解释有规定，因此本案应当适用《中华人民共和国民法典》实施前的法律、司法解释的规定。

关于涉案《工程项目承包协议书》的效力问题。本案中，涉案《工程项目承包协议书》明确记载：“乙方承包经营甲方所承接的尚东嘉苑住宅小区建筑工程”，“承包范围为施工图设计范围内的土建及安装工程”，“乙方全权负责施工现场的生产、技术、质量、安全、文明施工等日常管理工作并承担相关责任”。本院认为，本案显系，中甘国际总公司将所承揽案涉工程非法转包于自然人***，该转包行为违法了法律禁止性之规定。中甘国际总公司与***签订的涉案承包协议书，明为承包合同，实为非法转包合同，该合同当属无效。

关于涉案鉴定报告如何采信的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。

本案中，兰州中瑞工程造价咨询有限公司接受人民法院的委托于2021年4月23日出具兰中瑞价字（2021）54号《工程造价鉴定意见书》。该鉴定意见包括“项目确定的工程造价”及“争议单列的工程造价”两部分。本院认为，首先，该鉴定意见系鉴定机构依据人民法院的委托出具的，鉴定意见送达当事人后，鉴定机构针对当事人的异议进行了答疑，鉴定人员也依法接受了当事人的询问，鉴定程序并无不当，该鉴定意见本院予以采信。其次，依据现有证据，***不能证明“争议单列的工程造价”部分确已实际发生，且与本案有直接的关联关系，***应承担举证不能的不利法律后果。因此，本院结合现有证据认定，涉案工程已完工程造价为111289404.48元。

关于涉案工程总造价中是否应当剔除规费、利润的问题。本院认为，规费作为政府和有关部门规定必须缴纳的费用，包括为职工缴纳的“五险一金”以及按规定缴纳的施工现场工程排污费等费用，由于涉案工程由***组织的工人施工，所涉及的五险一金等费用应当由***承担，因此涉案规费不应当从***应得工程款中剔除。至于利润，作实际为施工人的***，其劳动、材料等均已物化在建设工程的整体价值之中。在***实际完成的工程不存在质量问题的前提下，信通公司作为工程建设方，其建设目的已实现，利润是信通公司理应支付的，因此，涉案利润亦不应当从***应得工程款中剔除。

关于信通公司应当支付的涉案工程总价款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，信通公司并未对涉案工程的工程质量提出异议，因此***有权获得相应的工程价款。结合前述，信通公司应当支付的涉案工程总价款应当为111289404.48元。

关于***应当收取的工程款数额问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，中甘国际依据其与***之间签订的案涉承包协议书，收取了若干费用，依据法律规定，该笔费用不应当计入***应得的工程款之内，因此，***应当获得的涉案工程总价款为111289404.48元。

关于付款责任的承担问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，信通公司为发包人，中甘国际总公司为非法转包人，***为实际施工人。根据法律规定，信通公司应在在欠付建设工程价款范围内对***承担责任。本案中，各方当事人均认可信通公司以支付工程款数额为84710000元。信通公司应向***华夏公司支付的工程款数额为26579404.48（111289404.48-84710000=26579404.48）元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，涉案《单位工程质量竣工验收记录》显示2017年12月15日，涉案工程已竣工验收，***主张自2018年1月17日起计息，符合法律规定，因此利息的起算时间应为2018年1月17日。

本案中，***将中国甘肃国际工程公司列为被告，经查，该公司仅是中甘国际总公司下设的分支机构，且并未领取相应的营业执照，因此***诉讼要求该公司承担责任，本院无法支持。

在本案审理过程中，信通公司申请对未完工程量进行司法鉴定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款规定，“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”。本案中，***作为实际施工人主张工程款，其对工程款数额的确定负有举证责任，本院准许其鉴定申请，因此，信通公司申请的鉴定已无意义，本院不予准许。

综上所述，***的诉讼请求的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百二十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：

一、兰州信通房地产开发有限公司于本判决生效后15日内一次性向***支付工程款26579404.48元及利息（利息以下欠工程款26579404.48元为基数，自2018年1月17日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、驳回***的其他诉讼请求。

案件受理费414977元由兰州信通房地产开发有限公司负担157691元，由***负担257286元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省高级人民法院。

审 判 长　赵辉君

审 判 员　张惠东

审 判 员　陈杰文

二〇二二年五月三十日

法官助理　任　婧

书 记 员　魏　婕