河南广利房地产开发有限公司、郑州市诚建建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省高级人民法院

民事案件判决书

（2018）豫民终934号

上诉人河南广利房地产开发有限公司（以下简称广利公司）因与上诉人郑州市诚建建设工程有限公司（以下简称诚建公司）及原审第三人朱继祥建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2016）豫01民初168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广利公司的委托诉讼代理人张延乐、辛治廷，上诉人诚建公司的委托诉讼代理人冯爱军、李孟辉，原审第三人朱继祥及其委托诉讼代理人赵地到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

广利公司上诉请求：1.撤销一审判决直接改判或者发回重审;2.请求二审法院对涉案工程的工程造价及存在的工程质量问题进行司法鉴定;3.本案诉讼费用由诚建公司承担。事实和理由:一、诚建公司委托河南华明工程造价咨询有限公司出具的《司法鉴定意见书》存在重大错误,须重新鉴定。意见书是在广利公司没有参与的情况下出具的,所有鉴定材料均由诚建公司单方面提供,材料的真实性、合法性、合理性均无法保证。鉴定过程中,由于诚建公司没有向广利公司提供当时移送给鉴定机构进行司法鉴定的相关原始资料，广利公司也无法对鉴定提出相关意见,而且鉴定机构对于诚建公司所提交的司法鉴定资料的真实性和合法性不进行审查,导致该鉴定结果与事实严重不符，工程造价明显过高。因此该意见书不能作为认定涉案工程造价的依据。该意见书在计算工程造价上存在以下错误:1.AIT户型主体工程中清单子目A.1土石方工程中,平整场地、挖土方、土方外运、截桩头、土方回填、砼板防水工程量及计价与事实不符。首先上述工程子目清单量必须提供现场工程量确认量为准,计量工程量差异较大,未有计量依据;其次就平整场地部分,广利公司与诚建公司签署的《郑州雁鸣湖壹号一期二批土方平整工程施工合同》（合同编号:豫-B-14-043）中已包含此部分工程。该部分重复计算的平整场地工程量计价55097.72元。2.AIT号楼主体土建安全文明措施费中的基本费,费率有误,其中的基本费合同约定为11.72%,但是鉴定计取的费率为100%,与合同约定明显不符,差异巨大;土建措施项目清单中的不能全部计取,因为现场二次结构、砌筑、内墙外墙抹灰工程都没施工,此部分涉及到的措施费需要扣除,鉴定未扣除。3.AIT号楼主体安装工程中主体预埋量与价有问题。接地装置（等电位电子版MEB）端子板现场未施工,电气配管最大的PC50,本次鉴定中有PC63;施工图中只有钢性防水套管DN100、DM150、DM200,没有DN80,但在鉴定中却出现了DN80的计费。4.AIT号楼主体预埋,涉及到的套管及配管工程量与现场完成情况有差异,意见书中也没有看到有详细的计算及相关依据。5.双方签订的《郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅工程施工总承包合同》第三条约定,承包方式包质量、包工期、包安全生产文明措施费、包承包范围内的工程通过政府有关部门验收、包维修、包各项检测费用、包一切险及第三者责任险、包移交、包组织实施工程和资料整理,包保修等。此部分造价鉴定机构审核工程造价时没有对相关费用进行扣除,特别是安全文明施工等相关措施标准未按双方合同标准执行,需要扣除。二、涉诉工程质量存在严重问题。所扣除的5%质保金不足以维修所存在的质量问题。目前该工程存在以下问题:1.模板的拼缝、孔洞、支撑、杂物清理,拆模时间等都没按建筑规范执行,出现较大面积胀模、漏浆;2.钢筋进场报验检查记录、锚固长度、钢筋间距、保护层厚度、接头部分、接头质量;3.砼砌体,施工缝留置位置、养护条件、养护时间不够、孔洞预留差、砼面蜂窝麻面多、露筋、夹渣、观感等都比较差;4.防水材料进场报验报检查没按规范执行、防水材料保护层施工差;5.现已完成的工程成品保护基本没做;6.窗口、洞口几何尺寸变形明显;7.混凝土浇筑前模板内锯末、垃圾清除不干净;垫块放置不规范,位移后调整不及时;顶板混凝土浇筑时随意踩踏钢筋,造成钢筋变形严重;8.现浇结构及构件尺寸偏差缺陷;9.混凝土结构层标高与图纸设计标高偏差;10.部分钢筋表面锈蚀。同时,根据《郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅施工总承包合同》补充协议二第四条约定:广利公司应向诚建公司支付工程款的前提为提供现状工程完整的结算资料及相关配合工作,诚建公司也未将主体建筑等工程资料移交给广利公司,这些都将影响工程相关质量追溯问题。上述工程质量问题的维修费用,根据广利公司初步估算,将远远超过合同约定的工程总价5%的质保金。三、广利公司代诚建公司所交农民工工资保证金365025元应当在应付工程款中予以扣除。该笔费用系广利公司代诚建公司所缴纳,因双方并未办理结算,现诚建公司起诉要求确认应付工程款,故该笔费用应该在应付工程款项中予以扣除。四、诚建公司主张对“郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅”在建工程拍卖或折价款享有优先受偿权没有事实和法律依据。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释﹝2002﹞16号）规定,建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。合同约定竣工之日为2014年10月13日,故诚建公司已超过行使优先权的期限。五、诚建公司主张的停工损失所依据的《郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅施工总承包合同补充协议一》、《郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅施工总承包合同补充协议二》系诚建公司煽动民工聚众围堵项目施工现场、广利公司办公室和相关人员的情况下被迫与其签订的,并非广利公司的真实意思表示,且所约定的金额也过分高于给其造成的损失。

诚建公司辩称，一、河南华明工程造价咨询有限公司出具的司法鉴定意见书是根据诚建公司的申请，经一审法院委托，并严格按照程序要求选定鉴定机构后，鉴定机构根据施工图纸等鉴材，经现场勘验依法作出的。广利公司在2016年5月查阅一审卷宗后拒不应诉，直至2018年1月29日才向一审法院提交工程质量鉴定申请，已严重超过举证期限，同时广利公司也未提交工程存在质量缺陷的证据，因此一审法院对其申请不予准许合理合法。二、广利公司代诚建公司所交农民工工资保证金365025元已不可能在工程款中予以扣除，因为广利公司不仅未向诚建公司提交收据原件，而且即使提交了原件，但按照相关职能部门的退费程序，退还该保证金必须有所建工程的竣工报告以及不拖欠农民工工资的公示等相关文件。本案所涉工程这些文件是不可能提交的，因此保证金是不可能退还的，而这均是广利公司造成的。三、根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，诚建公司享有优先受偿权。四、本案所涉补充协议一、补充协议二均是在广利公司不讲诚信、屡屡违约的情况下，诚建公司为了保持双方良好的合作关系、多次让步的前提下签订的，是双方的真实意思表示。综上，请求二审法院查明案件事实，驳回广利公司的上诉请求，支持诚建公司的上诉请求，以保护诚建公司及广大农民工的合法权益。 诚建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判广利公司向诚建公司支付包含质保金的工程款36028203.96元，并支付利息（以36028203.96元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年11月8日计算至实际清偿之日）；诚建公司就广利公司欠付的工程款36028203.96元对郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅工程拍卖或折价款享有优先受偿权；广利公司支付2014年6月至8月份的停工损失2344000元、2015年6月份至2015年12月份的损失8193650元，计10537650元；广利公司按照补充协议（二）的约定向诚建公司支付从2016年1月1日起到付清全部费用之日的损失。2.一、二审诉讼费用由广利公司承担。事实和理由：一、一审判决不应扣除质量保证金。诚建公司根据补充协议二的约定在2015年9月7日通过监理公司向广利公司递交了结算资料，双方之间的施工总承包合同已经终止。因案涉合同已经解除，不应再按照合同约定扣除相应质保金，且从双方合同终止之日起至今已经超过两年时间，合同约定的质保项目已经超过质保期。二、一审判决对诚建公司2015年6月之后的停工损失仅支持六个月，既不符合双方合同约定也显示公平。补充协议二对停工损失数额的约定有事实依据，广利公司应当按照补充协议二的约定向诚建公司支付停工损失。 广利公司辩称，一、一审判决从工程款中扣除质保金是正确的。合同第八条第6项约定，保修期以工程竣工验收合格之日起算，工程结算总价的5%作为工程保修金。涉案工程至今未竣工，更未验收，也谈不上合格。所以不存在超过2年质保期的问题。诚建公司认为从合同终止之日起计算质保期间，但根据补充协议二第4条约定，终止合同的前提是诚建公司需提供目前现状工程完整结算资料及相关配合工作。但诚建公司并未将工程结算资料提供给广利公司。二、一审判决不应支持2015年6月之后的任何损失，该损失的依据是补充协议二，由于主合同无效，从合同自然无效，补充协议不能作为诚建公司主张损失的合法依据。

一审法院认定事实：2013年12月11日，诚建公司与广利公司签订《郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅施工总承包合同》。该合同主要内容为：一、工程概况：郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅工程，结构形式为框架结构，建筑面积为33604平方米，其中A标段分三个组团，共47栋别墅，B标段分两个组团，共29栋别墅。二、诚建公司承包范围为工程总承包：（1）主体工程；（2）室内排水工程；（3）室内给水工程；（4）室内采暖工程；（5）电气安装工程；（6）建筑垃圾清运等；（7）设计图纸和技术说明要求的全部需要预留预埋套管及底盒的购置安装，洞口的封堵及配合等相关工作。此外，室内精装修工程、智能化工程、燃气工程、园林景观、消防工程、电梯工程等及桩基础工程、铝合金门窗工程、外墙保温及涂料工程等由广利公司另行招标采购，但纳入总承包管理。三、承包方式，本工程采用固定综合单价及措施费包干（模板除外）的形式。四、合同工期，本工程总工期为350个日历天，暂定开工日期为2013年10月28日，暂定竣工日期为2014年10月13日。五、合同价款，合同暂定总价为69910573.1元，其中措施包干费（模板除外）人民币3821318.49元；在施工图纸签发后，按确认的工程量乘以合同综合单价加包干措施费在税前造价上浮14％实行施工图纸总价包干；六、按形象进度节点支付工程进度款；其中在每组团主体结构封顶时，支付至本组团暂定总价的45％作为第二次工程进度款；在每组团砌体完成时，支付至本组团暂定总价的55％作为第三次工程进度款；每组团全部工程完成并经广利公司验收合格后，支付至本组团暂定总价的75％作为第四次工程进度款；合同内全部工程完成竣工备案后，支付至本合同暂定总价的85％作为第五次工程进度款；合同内全部工程结算审核完成时，支付至经由双方确认的结算造价的95％作为第六次工程款；剩余结算造价的5％作为质量保证金。此外，广利公司与诚建公司还订立了《郑州雁鸣湖壹号一期二批东侧围栏制作安装工程施工合同》、《郑州雁鸣湖壹号二期土方平整工程施工合同》、《郑州雁鸣湖壹号一期二批土方平整工程施工合同》。 2013年12月25日，诚建公司作为甲方，朱继文、朱继祥作为乙方，又就前述雁鸣湖别墅项目签订《项目内部承包协议书》一份，主要内容为：一、甲方负责统一向业主报送汇总后的施工图预算、工程月、季度统一报表和材料供需计划，统一办理工程进度款、工程结算款拨付等财务手续，并在建设单位拨付的工程进度款、工程结算款到账后的3个工作日内，在扣除管理费、带缴的税费及其它相关规费后，按约定将乙方应得的工程款拨付至乙方账户；二、乙方组织施工，代表甲方参加业主的交工验收工作，代表甲方按时报送施工图预算、工程进度报表等，及时缴纳各项地方规费，在施工总承包合同履行期间，做好对建设单位的配合、服务，做好地方关系，属工程报建等费用及地方政府规定的相关费用由乙方负责全部缴纳；三、项目资金由乙方根据工程进度和工人工资情况，自行筹集和统筹安排；四、建设单位拨付的工程款在到甲方帐后的3个工作日内，在扣除乙方向甲方上交的管理费、代缴的税费、建设单位的各项扣款后，拨付给乙方账户；双方另同意建设单位拨付的本工程所有资金为专款专用，并设立专用账户双方共管，乙方按照工程结算价款的2％向甲方交纳管理费用。五、为统一管理，甲方将委派部分主要管理人员对项目进行指导和监督，工资由乙方负担，甲方代为发放。随后，诚建公司收取了朱继文缴纳的100万元履约保证金。 在本案诉讼中，朱继文向一审法院提交声明，涉案工程的实际承包人为朱继祥，该项目由朱继祥实际出资并运营，缴纳履约保证金、购买施工材料、租赁工程设备，并由朱继祥实际收取工程款、交纳管理费和税费，朱继文只是作为朱继祥的代表在现场担任项目经理，该工程的权益全部由朱继祥享有。但因第三人朱继祥的诉讼请求涉及到朱继祥与诚建公司之间的合同关系，超出本案审理范围，经一审法院释明，朱继祥予以撤回，作为无独立请求权的第三人参加诉讼。 2013年12月1日，经批准，郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅项目正式开工，朱继祥作为实际施工人具体组织工人进场施工，诚建公司委派朱继文作为该公司利海雁鸣湖壹号一期二批项目经理部（以下简称雁鸣湖项目部）经理。 2014年6月9日，根据中牟县行政执法部门的要求，诚建公司雁鸣湖项目部报经监理单位及广利公司同意后停工。 2014年7月27日，雁鸣湖项目部出具《工作联系单》，内容为：因建设单位要求暂停施工对我方造成了损失，我单位现将已完成工程量及已完成工程量折工程款（27218171.84元）报监理及建设单位，请审批。监理单位批注意见为：已完成工程量属实，工程造价请建设单位确认。广利公司意见为：现场施工形象进度基本属实。 2014年8月7日，因停工事宜，广利公司、诚建公司双方进行协商并出具《会议纪要》一份，内容为：停工期间工人的数量为118人，按照200元/天/人进行补偿，对于诚建公司提出的劳务二队索赔事宜，待复工清点后另行确认，关于扣件、钢筋加工成套设备等索赔事宜，诚建公司同意按“索赔费用表”执行。随后，2014年8月15日，工地复工。 因广利公司不能按合同约定支付工程款，2015年元月底，工程再次停工。 2015年2月14日，广利公司出具《承诺书》一份，内容为：1、2015年4月30日之前支付所欠诚建公司工程款及原商定停工补偿款共计1600余万元，若未按期支付，按每月100万元支付停工损失费；2、2015年4月30日之前支付农民工补偿款50万元。以上停工损失费及农民工补偿款由广利公司无条件支付。 2015年4月17日，双方就此停工期间诚建公司的损失达成了一致意见并签署了《补充协议（一）》。主要内容为：因客观原因利海·雁鸣湖壹号一期二批工程自2014年6月9号至2014年8月14日停工，停工时间按60天计算，对此甲、乙双方就停工期间赔偿事宜达成一致意见，赔偿项目名称、费用等情况具体如下…，经双方确认的最终赔偿金额为2346840元，此金额已包含但不限于停工期间的所有费用。 2015年6月26日，双方达成《补充协议（二）》，主要内容为：一、鉴于广利公司承诺书约定广利公司于2015年4月30日之前需支付拖欠诚建公司工程款及后期索赔工程款共1600余万元，如果广利公司没有按规定时间支付上述相应款项，则按每月100万元整向诚建公司支付所有相关损失费用，故双方达成协议如下：1、因2015年4月30日之前广利公司无法按承诺书约定支付1600余万元的工程款及补偿款，故2015年5月广利公司须向诚建公司支付100万元整的损失费，此损失费广利公司已支付；2、广利公司在2015年5月13日已向诚建公司支付部分工程款、损失费及补偿款共计200万元整，则自2015年6月1日起，广利公司无须再按承诺书约定支付每月100万元的损失费，只需按如下计算公式支付每月损失费，计算公式为：?（1600-已付款+未付损失费?仅限于此协议约定的截止上月底未付的损失费?）?100?1600?万元，截止时间为上述款项结清为准。3、上述损失费已包含广利公司因欠款、停工补偿等违约行为而对诚建公司的补偿，诚建公司不得再向广利公司提出其他索赔要求，诚建公司承诺约定2015年2月14日由诚建公司贷款500万支付农民工工资，此款从2015年2月14日至2015年4月30日，即2个半月，此款项广利公司按月息4%向诚建公司支付所有相关损失费，一次性补偿费用共计50万元整，后期不再支付任何费用。二、本协议第一款所列金额已包含但不限于停工期间的所有费用，2015年8月31号之前诚建公司不得就停工事宜再提出任何其他索赔事项。在2015年8月31号之后的索赔按本协议第四条约定执行。三、诚建公司需承担的责任：保证停工期间农民工不会因为工资未支付到位而不遵守双方达成的协议而产生各种违法行为，上述条款一旦生效，若发生农民工讨薪行为及围堵广利公司办公场所及人员等事件，诚建公司将按20万元?次对广利公司进行补偿。四、广利公司承诺于2015年8月31日前结清应付的所有款项，此款项未支付完毕前广利公司不得以任何理由要求诚建公司开工生产。如广利公司到期不能履行该合同，视为广利公司违约，2015年8月31日后相关经济纠纷，本补充协议未支付金额继续执行以上条款；其余部分按原合同相关条款进行处理；广利公司同意诚建公司终止合同并在60日内按合同相关条款进行结算，前提为诚建公司需提供目前现状工程完整结算资料及相关配合工作；诚建公司在广利公司支付完全部款项后可以退场。五、本补充协议作为原合同的有效组成部分，本补充协议约定的事宜，以本补充协议约定为准；本补充协议没有约定的事项，以原合同约定为准。 后因广利公司在2015年8月31日前没有结清前述应付款项，并自2015年后处于歇业状态，没有正常办公，诚建公司于2015年9月7日通过监理公司向广利公司递交了结算资料。 在本案诉讼过程中，根据诚建公司的申请，经一审法院委托，河南华明工程造价咨询有限公司对利海·郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅已完成工程进行了造价鉴定，该公司出具的河南华明司鉴（2017）建价鉴字第009号司法鉴定意见书认定，诚建公司已完成的“郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅”工程实体项目造价为49636287.94元，施工索赔费用按补充协议（一）、（二）自2014年6月9号计价至2017年4月底为49348490元（其中2015年6月至11月分别为96.875万元、102.93万元、109.36万元、116.2万元、123.46万元、131.17万元，合计679.995万元）。 一审法院另查明：在本案庭审过程中，双方对广利公司以转账的方式支付诚建公司10006912.28元款项部分无争议（此款项含广利公司按《补充协议（二）》约定支付的2015年5月份损失费100万元及50万元农民工工资贷款利息补偿，扣除后实付8506912.28元）；广利公司另主张以汇票承兑的形式付款500万元，诚建公司对前述承兑汇票主张应扣除258333元贴现，诚建公司实际收到款项为4741667元；前述广利公司实付工程款合计13248579.28元。 广利公司还主张扣除其代缴农民工工资保证金365025元，检测费30000元，水资源费10000元，工程电费220598.7元，散装水泥基金89885.73元（收费标准为每平方米1.5元），交易服务费15000元；另工程监理方中牟县建设工程监理公司在施工过程中共向诚建公司下发处罚单14次，罚款金额合计33500元。诚建公司对散装水泥基金主张据实结算，对365025元农民工工资保证金的收条原件由广利公司持有，只有广利公司才可以申请退还。

一审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷，诚建公司和广利公司所签订的《郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅施工总承包合同》及随后的《补充协议（一）》、《补充协议（二）》，均系双方当事人真实意思表示，内容不违背法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照上述合同履行各自的约定义务。广利公司辩称《补充协议（一）》、《补充协议（二）》系被迫签订，但仅有其辩称未提交证据，且即使存在可撤销事由也已经超过可撤销期间，故一审法院不予采信。首先，关于广利公司欠付诚建公司工程款数额问题，在本案审理过程中，一审法院委托河南华明工程造价咨询有限公司对郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅已完成工程进行了造价鉴定，该公司所出具的河南华明司鉴（2017）建价鉴字第009号司法鉴定意见书认定诚建公司已完成的“郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅”工程实体项目造价为49636287.94元，扣除广利公司此前已支付13248579.28元工程款，再扣除应由诚建公司承担的30000元检测费、220598.7元电费、15000元交易服务费、散装水泥基金50406元（根据每平方米1.5元的收费标准及施工总承包合同约定的33604平方米的建筑面积计算）、水资源费10000元及罚款33500元，广利公司尚欠诚建公司工程款数额为36028203.96元。关于广利公司主张扣除农民工工资保证金，因其未向诚建公司移交收据原件，故一审法院不予支持。根据双方《郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅施工总承包合同》中剩余结算造价的5％（2481814.4元）作为质量保证金的约定，广利公司应向诚建公司支付工程款33546389.56元。因广利公司在2016年5月查阅本案卷宗后拒不应诉，直至2018年1月29日所提交的工程质量鉴定申请严重超过举证期限，也未提交足以证明工程存在质量缺陷的有效证据，故一审法院对其该申请不予准许，如日后上述质量保证金不足以弥补维修费用，广利公司可另行向诚建公司主张。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖并就拍卖的价款优先受偿，诚建公司关于其对所施工的郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅工程享有优先受偿权的主张依法成立。因广利公司自《补充协议（二）》签订后没有正常办公，无法联系，诚建公司于2015年9月7日通过监理公司向广利公司递交结算资料并无不妥之处，广利公司应自前述资料递交60日后即2015年11月8日起按同期银行贷款利率向诚建公司支付欠付工程款利息。其次，关于停工损失数额问题，对于诚建公司主张的2014年6月至8月的停工损失2344000元，因双方当事人在《补充协议（一）》中均予以认可，一审法院予以确认；但对于2015年6月之后的停工损失，诚建公司依据《补充协议（二）》主张自2015年6月计算至付清之日，时间明显过长，数额已超过欠付工程款本金，考虑到根据双方约定，上述停工损失在性质上除含工人工资、设备租赁金等停工补偿外，还含有欠付工程款违约金的成分，再结合本案情况，一审法院对2015年6月之后的停工损失酌情支持六个月，即支持至2015年11月，计679.995万元；前两项停工损失合计9143950元。对诚建公司过高的诉讼请求部分，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、被告河南广利房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告郑州市诚建建设工程有限公司支付剩余工程款33546389.56元，并支付利息（以33546389.56元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年11月8日计算至实际清偿之日）；二、原告郑州市诚建建设工程有限公司就被告河南广利房地产开发有限公司欠其的工程款33546389.56元对“郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅”工程的拍卖或折价款享有优先受偿权；三、被告河南广利房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告郑州市诚建建设工程有限公司支付停工损失9143950元；四、驳回原告郑州市诚建建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费298766元，由原告郑州市诚建建设工程有限公司负担84234元，被告河南广利房地产开发有限公司负担214532元。财产保全费5000元，由被告河南广利房地产开发有限公司负担。鉴定费480000元，由原告郑州市诚建建设工程有限公司负担144000元，被告河南广利房地产开发有限公司负担336000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。广利公司提交了2015年6月9日显示付款单位为诚建公司的农民工工资保证金票据原件一份，本院予以采信。 二审期间，根据广利公司所提异议，本院于2019年6月18日组织诚建公司、广利公司、朱继祥对鉴定机构进行司法鉴定所依据的工程图纸、工作联系单及设计图纸变更、图纸会审纪要等鉴定材料进行了质证，鉴定人员范俊青参与质证并就鉴定情况作了说明。同时，本院要求河南华明工程造价咨询有限公司书面回复广利公司对鉴定程序和鉴定意见的异议，河南华明工程造价咨询有限公司于2019年7月8日出具了书面情况说明。结合上述质证情况及书面情况说明，针对当事人对鉴定问题的争议，本院认定如下：1.关于鉴定材料的真实性问题。设计图纸变更、图纸会审纪要均由各方签字确认，本院对其真实性予以认定，作为鉴定依据并无不当；工程图纸上的单位名称虽非本案当事人，但图纸会审纪已予以确认，且广利公司虽对工程图纸的真实性予以否认但其并未提交自认为真实的工程图纸，本院对工程图纸的真实性予以认定，作为鉴定依据亦无不当。2.关于鉴定程序问题。河南华明工程造价咨询有限公司根据一审法院委托，依据一审法院移送的鉴定材料，经多方现场勘验，对案涉工程造价作出鉴定意见，并未违反鉴定程序。广利公司关于河南华明工程造价咨询有限公司违反鉴定程序规范的理由没有法律依据，本院不予认定。3.关于鉴定意见实体方面。广利公司在一审庭审中已经对鉴定意见进行了质证，且根据河南华明工程造价咨询有限公司出具的书面情况说明，本院经审查认为，广利公司对鉴定意见实体内容所提异议缺乏事实与法律依据，均不能成立，本院不予认定。 本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据广利公司、诚建公司上诉请求及答辩意见，并征得双方同意，确定本案的争议焦点为：1.广利公司与诚建公司签订的总承包合同以及补充协议是否有效；2.司法鉴定意见书能否作为认定工程造价的依据；3.农民工工资保证金和质保金是否应当从应付工程款中扣除；4.一审判决支持诚建公司6个月的停工损失是否正确；5.诚建公司是否享有工程价款优先受偿权。 （一）关于广利公司与诚建公司签订的总承包合同以及补充协议的效力问题 2013年12月11日，广利公司与诚建公司签订总承包合同时，朱继祥、朱继文并未参与，而是在合同签订之后的2013年12月25日，诚建公司另行与朱继祥、朱继文签订项目内部承包协议书，现有证据不足以证明朱继祥、朱继文借用诚建公司的资质承揽工程，案涉总承包合同并不违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项和第四条的规定，应为有效合同。至于诚建公司与朱继祥、朱继文之间项目内部承包协议书的法律性质及效力如何并不影响总承包合同的效力。《补充协议（一）》、《补充协议（二）》系双方对停工损失及有关赔偿达成的协议，系双方当事人真实意思表示，并不违反法律行政法规的强制性规定，亦为有效协议，广利公司上诉称补充协议系受胁迫所签订，但并没有提供有效证据予以证明，达不到《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条规定的证明标准，本院不予支持。 （二）关于司法鉴定意见书能否作为认定工程造价的依据问题 案涉司法鉴定意见书系诚建公司申请，一审法院委托有鉴定资质的鉴定机构和鉴定人员作出，鉴定程序合法，一审法院将司法鉴定意见书作为确定工程造价的依据并无不当。虽然广利公司未参与鉴定，但系其自身原因导致，且在本院二审期间，又专门组织各方当事人对鉴定材料进行了质证，经质证后本院对有关鉴定材料的真实性予以认可，因此，鉴定人员将工程图纸、工作联系单及设计图纸变更、图纸会审纪要等鉴定材料作为鉴定依据并无不当。广利公司在一审期间已经对鉴定意见进行了质证，同时，本院二审期间，针对广利公司对鉴定意见提出的异议，鉴定人也作出了书面回复，本院经审查后认为广利公司所提异议缺乏事实与法律依据，本院不予采信。广利公司要求重新鉴定缺乏法律依据，本院不予准许。 （三）关于农民工工资保证金和质保金是否应当从应付工程款中扣除问题 本院二审期间，广利公司提交了农民工工资保证金票据原件并交付给诚建公司，该票据上显示付款单位为诚建公司，因此，广利公司代诚建公司缴纳的365025元农民工工资保证金应当予以扣除，本院予以支持。根据《建设工程质量保证金管理办法》，工作质量保证金是指发包人和承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。本案中，因广利公司的原因导致工程烂尾停工至今，无法完成竣工验收，缺陷责任期客观上已无法予以确定，因此不应当再扣除质量保证金，诚建公司的上诉请求成立，本院予以支持。但并不影响诚建公司根据法律规定及合同约定所应承担的保修责任。综上，广利公司应向诚建公司支付的工程款数额为33546389.56-365025+2481814.4=35663178.96元。此外，虽然广利公司上诉称案涉工程存在严重质量问题，但是并未提交有效证据予以证明，且其在一审期间申请工程质量鉴定严重超出举证期限，系自身消极行使权利所致，一审未准许其鉴定申请并无不当。广利公司上诉要求进行质量鉴定，本院认为进行质量鉴定没有现实必要，不予准许。 （四）关于一审判决支持诚建公司6个月的停工损失是否正确问题 虽然《补充协议（二）》对停工损失数额有明确约定，但工程停工后，诚建公司也有义务采取措施避免损失进一步扩大，一审考虑本案实际情况酌定支持六个月停工损失系自由裁量权的行使，也未显示公平，本院予以尊重。 （五）关于诚建公司是否享有工程价款优先受偿权问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。因案涉工程未经竣工验收，工程价款系通过鉴定予以确定，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八的规定，诚建公司行使建设工程价款优先受偿的起算时间应为向一审法院起诉之日，诚建公司向一审法院提起诉讼时即主张行使建设工程价款优先受偿权，并未超过六个月的期间。广利公司的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。 综上所述，广利公司、诚建公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持河南省郑州市中级人民法院（2016）豫01民初168号民事判决第三项及诉讼费用、鉴定费负担部分； 二、撤销河南省郑州市中级人民法院（2016）豫01民初168号民事判决第四项； 三、变更河南省郑州市中级人民法院（2016）豫01民初168号民事判决第一项为：河南广利房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向郑州市诚建建设工程有限公司支付剩余工程款35663178.96元，并支付利息（以35663178.96元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年11月8日计算至实际清偿之日）； 四、变更河南省郑州市中级人民法院（2016）豫01民初168号民事判决第二项为：郑州市诚建建设工程有限公司就河南广利房地产开发有限公司欠其的工程款35663178.96元对“郑州雁鸣湖A地块壹号一期二批别墅”工程的拍卖或折价款享有优先受偿权； 五、驳回郑州市诚建建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费252336元，由河南广利房地产开发有限公司负担214532元，由郑州市诚建建设工程有限公司负担37804元。 本判决为终审判决。

审判长　　姚世宏 审判员　　于跃辉 审判员　　邓青林

书记员　　武雅星