某某与北京某某科技发展有限公司劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民事判决书 （2021）京03民终3171号 上诉人（原审原告）：**，女，1975年10月22日出生，汉族，住北京市通州区。 被上诉人（原审被告）：北京***科技发展有限公司，住所地北京市密云区经济开发区强云路3号院1号楼等4幢1号楼106室。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市檀州律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人北京***科技发展有限公司（以下简称***公司）劳动争议一案，不服北京市密云区人民法院（2020）京0118民初7474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法由审判员***独任审判，公开开庭进行了审理。上诉人**以及被上诉人***公司之委托诉讼代理人***均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.改判一审判决第二项为***公司向**支付加班工资16091.95元；3.撤销一审判决第三项，判决***公司向**支付拖欠工资赔偿金3000元；4.由***公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.一审判决在认定***公司应依法向**支付拖欠的工作日工资4137.91元的同时，却以签订书面劳动合同时***公司强制要求**书写的以北京市最低薪资计加班费的严重剥夺**合法权益的不合理条款为由，未依法以工作日工资为基数计算加班工资，不符合法律规定。2.支付拖欠工资赔偿金是用人单位在违反依法按约及时支付工资和有关待遇规定时应承担的违法和违约责任，**的请求应予支持。 ***公司辩称，同意一审判决，不同意**的上诉请求。 **向一审法院起诉请求：1.判决***公司向**支付2020年7月工资4137.91元；2.判决***公司向**支付2020年5月至2020年7月休息日加班工资、法定节假日加班工资16091.95元；3.判决***公司向**支付拖欠工资赔偿金3000元；4.由***公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2020年4月14日，**入职***公司，***公司（甲方）与**（乙方）签订劳动合同，约定本合同为固定期限劳动合同，期限为三年，自2020年4月14日至2023年4月13日，试用期3个月，自本合同生效之日计算，乙方担任客户经理岗位，月度薪酬架构为基础工资+岗位工资+绩效工资+全勤奖+保密费+补贴，以北京市最低薪资标准计加班费等内容。2020年5月18日，***公司***人社局申请实行不定时工时工作制，密云人社局于2020年5月26日批准其外勤销售人员8人、长驻外阜工程技术员13人实行不定时工时工作制，实行期限1年。2020年7月13日，***公司通过微信向**发送了解除劳动关系通知，通知**根据公司试用期综合评定考核，其未能通过销售部的大客户经理一职，不予转正录用。双方一致认可于2020年7月13日解除劳动关系。2020年7月21日，***公司通过微信向**发送了尽快办理离职手续的通知，通知**前往公司办理离职手续。**提交的离职申请确认单记载姓名**、所属部门销售部、职务客户经理，薪酬结算6月薪资正常发放，7月出勤9天+17天加班费，财务7月工资3819.13元、加班费3577.25元，并有经理、行政、人事、财务签字等内容。 2020年9月1日，*****仲裁委申请仲裁，要求***公司支付其2020年7月工资4137.91元、2020年5月至2020年7月休息日加班工资14712.64元、2020年6月法定休假日加班工资1379.31元、拖欠工资的赔偿金3000元。2020年9月29日，***裁委作出京密劳人仲字[2020]第2219号裁决书，裁决：一、***公司支付**2020年7月工资4137.91元、2020年5月至2020年7月休息日加班工资和2020年6月法定休假日加班工资共计3577.25元；二、驳回**的其他仲裁请求。**不服仲裁裁决，诉至一审法院，***公司未起诉。 一审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 关于加班工资，**主**2020年5月至2020年7月存在休息日加班16天及法定节假日加班1天的事实，***公司应支付其加班工资；***公司主张**实行不定时工时工作制，且上述期间内**均系出差，因此无需支付加班工资，但公司自愿支付其按照北京市最低工资标准计算的加班工资。对此，该院认为，一、**执行的是否是不定时工作制。首先，***公司就自己的主张提交了劳动合同及不定时工时审批表，该劳动合同在第十一条执行标准工时制度之后有手写部分“销售人员按公司新工时制度执行”，然新工时制度并不代表是不定时工时制，且双方在入职时签订的劳动合同中并未记载该手写内容，该内容系后期填写；其次，该不定时工时审批表中亦未列明实行不定时工时制的具体人员名单，同时，**在庭审中提交了***公司营销综合部花名册显示***公司共有20名销售人员，***公司虽不认可该证据的真实性，但未能提交反证予以证明，也就是说，实行不定时岗位的人员不能确定就一定包含**。最后，**的离职申请确认单记载有“17天加班费”及应支付加班费3577.25元等内容，说明***公司对**在实际工作中，也没有按照不定时工作制执行。综上，该院认定**执行的不是不定时工作制。二、**在出差期间包含有16天休息日和1天法定节假日，该16天休息日及1天法定节假日是否构成加班。***公司以不能确定**在该期间内是否为公司工作为由主张出差期间不是加班，对此，该院认为，**因公出差，在出差期间内涵盖的休息日及法定节假日，无论其是否实际为公司工作，都是因为其出差导致的不能回家休息，均应认定其存在加班，***公司主张该期间不能确定**存在加班的辩解，没有事实依据，不仅如此，在**的离职申请确认单记载有加班17天的内容，说明***公司亦认可**在出差期间是存在加班的事实的。综上，该院对***公司关于**出差期间不存在加班的主张不予采信，对**关于休息日加班16天及法定节假日加班1天的主张予以采信。三、关于加班工资的计算基数。**主张应以其实际月工资标准10000元作为加班费的计算基数，为此，提交了与人事经理**的微信聊天记录、银行工资流水；***公司主张以北京市最低工资标准作为加班费的计算基数，为此，提交了劳动合同书。对此，该院认为，虽然**的实发工资高于北京市最低工资标准，然双方劳动合同中已经明确约定“以北京市最低薪资计加班费”，**亦认可该内容系其本人书写并捺印，**作为具有完全民事行为能力的自然人，应当能清楚的认识到签字捺印的行为后果。故双方在劳动合同中已就加班费的计算基数明确约定的情况下，**主张应以其实际月工资标准作为加班费的计算基数，该院不予采纳。综上，**主张2020年5月至2020年7月休息日加班工资、法定节假日加班工资，该院予以支持，具体数额该院依法核算，经计算，***裁委裁决的数额高于该院核算数额，该院对***裁委裁决的数额予以确认。 **主张的拖欠工资赔偿金，没有法律依据，该院不予支持。同时对***裁委裁决的双方没有争议的***公司支付**2020年7月工资4137.91元，该院予以确认。 综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、北京***科技发展有限公司支付**二○二○年七月工资四千一百三十七元九角一分（于本判决生效之日起十日内付清）；二、北京***科技发展有限公司支付**二○二○年五月至二○二○年七月休息日加班工资、法定节假日加班工资三千五百七十七元二角五分（于本判决生效之日起十日内付清）；三、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，双方当事人对一审法院认定***公司向**支付2020年7月工资4137.91元，均未提出异议，本院亦不持异议，依法予以确认。对于加班费，双方在劳动合同中明确约定“以北京市最低薪资计加班费”，**作为具有完全民事行为能力的自然人，应知晓并承担签署该协议产生的法律后果，**以受***公司强制要求书写为由主张该条款无效，于法无据，本院实难采纳。一审法院结合**的休息日及法定节假日加班情况，认定***公司应支付加班费数额正确，本院依法予以确认。对于拖欠工资赔偿金，**该主张缺乏相应法律依据，本院依法不予支持。 综上所述，**的上诉理由不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由**负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二一年三月二十五日 法官助理*** 书记员*** 书记员***