绍兴市综合行政执法局、绍兴市越城区综合行政执法局、浙江中祺建设有限公司行政强制再审行政裁定书

浙江省高级人民法院

行 政 裁 定 书

（2019）浙行再27号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）绍兴市综合行政执法局，住所地浙江省绍兴市越城区解放北路35号。

法定代表人徐建璋，局长。

出庭应诉负责人陈中伟，副局长。

委托代理人傅博文，绍兴市综合行政执法局工作人员。

委托代理人陈子平，浙江越光律师事务所律师。

再审被申请人（一审原告、二审被上诉人）浙江中祺建设有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区平水镇环城北路12号。

法定代表人应雄，董事长。

委托代理人程幸福，浙江朋成律师事务所律师。

原审上诉人（一审被告）绍兴市越城区综合行政执法局，住所地浙江省绍兴市越城区胜利东路285号。

法定代表人王伟民，局长。

出庭应诉负责人平阳，副局长。

委托代理人徐明刚，浙江越光律师事务所律师。

浙江中祺建设有限公司诉绍兴市越城区综合行政执法局城管行政强制执行决定、绍兴市综合行政执法局行政复议一案，绍兴市中级人民法院于2018年11月14日作出（2018）浙06行终403号行政判决，已发生法律效力。绍兴市综合行政执法局不服，向本院提出再审申请。本院经审查，于2019年4月3日作出（2018）浙行申877号行政裁定，决定本案由本院进行再审。本院依法组成合议庭并于2019年6月10日公开开庭审理了本案。再审申请人绍兴市综合行政执法局的副局长陈中伟，及其委托代理人陈子平，被申请人浙江中祺建设有限公司的委托代理人程幸福，原审上诉人绍兴市越城区综合行政执法局的副局长平阳，及其委托代理人徐明刚到庭参加诉讼。本案经最高人民法院批准延长审限，现已审理终结。

原一审法院经审理查明：原告于2005年度向浙江宝业房地产集团有限公司购买越城区毓兰华庭12幢28号的房屋，购买时该房东南侧已建有平台。2006年8月前，原告在平台搭建玻璃用房。越城区执法局接到编号为407302的市长公开电话转办单后，于2016年8月3日到现场进行勘查，发现原告在平台上搭建了玻璃用房，8月5日即发函给越城区规划分局要求进行规划认定，8月8日，越城区规划分局函复称：原告未向其申请办理该事项规划手续，也未对该事项进行审批。2016年8月10日，越城区执法局向原告送达编号为0007606的《接受调查处理通知书》，要求原告于8月11日到该局接受询问调查，8月12日，向原告送达绍越行执府山告〔2016〕2号的《限期拆除告知书》，并告知原告有陈述和申辩权利，原告于8月15日提交申请书，8月19日越城区执法局向原告送达《责令限期拆除违法建筑决定书》，要求原告于8月26日前自行拆除违法建筑，原告于9月9日向绍兴市越城区人民政府申请行政复议，复议机关于12月5日作出维持的复议决定。2016年10月9日，越城区执法局履行催告义务，并告知相关陈述和申辩权利，原告未在法定期限内提出陈述和申辩，也未及时履行催告中的义务。2017年5月9日，越城区执法局向原告送达《行政强制执行决定书》，原告于5月10日向绍兴市执法局申请行政复议，绍兴市执法局审理后于7月6日作出复议决定，维持越城区执法局于2017年5月9日作出的《行政强制执行决定书》。原告不服《行政强制执行决定书》及绍市综执复决字〔2017〕6号行政复议决定书，遂起诉请求人民法院予以撤销。

原一审法院认为：本案的主要争议焦点有二个：一、被告越城区执法局的行政强制执行决定是否正确；二、被告绍兴市执法局的行政复议程序是否合法。

一、关于原行政行为的合法性。行政机关在履行管理职责过程中，所实施的行政行为首先要符合法律规定，其作出的行政决定理应事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序正当，缺一不可。越城区执法局作出的《行政强制执行决定书》的依据为《中华人民共和国城乡规划法》，原告就涉案的搭建行为应向有关部门办理建设工程规划许可证。而该法2008年1月1日起才生效施行，涉案搭建行为发生在该法施行前，苛求行政相对人履行申请义务有失公允，虽搭建行为之后果处于继续状态，但根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，该条款之法律后果为责令停止建设，限期改正及罚款，限期拆除、没收实物或违法收入、可并处罚款三种。结合本案实际情况，综合考量行政管理之目的，原告之涉案建筑物并不属必须拆除的范围。故越城区执法局的行政强制执行决定系适用法律不当，应予撤销。

二、关于复议程序的合法性。根据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条之规定，行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。行政复议机关作出行政复议决定，应当制作行政复议决定书，并加盖印章。行政复议决定书一经送达，即发生法律效力。尽管本案被告绍兴市执法局在收到原告的复议申请后，在规定期限内受理并通知原行政机关提交书面答复及相关材料，后经审查在法定期限内作出行政复议决定，并依法送达。但被告绍兴市执法局在行政复议过程中，就原行政行为的适用法律问题及合理性问题，并未审慎评析，不符合复议机关全面审查之要求，故其复议决定的结论也属适用法律不当，亦应予撤销。

综上，越城区执法局的《行政强制执行决定书》及绍兴市执法局的绍市综执复决字〔2017〕6号行政复议决定书，属适用法律法规错误，故原告的诉请理由正当，本院予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第㈡项之规定，判决如下：⑴撤销绍兴市越城区综合行政执法局于2017年5月9日作出的《行政强制执行决定书》；责令绍兴市越城区综合行政执法局在法定期限内重新作出行政行为；⑵撤销绍兴市综合行政执法局的绍市综执复决字〔2017〕6号行政复议决定书。

原二审法院在认同一审查明事实的基础上认为：本案二审的主要争议焦点为区执法局作出的涉案行政强制执行决定书认定的事实是否清楚、证据是否确凿充分，适用法律是否正确。

《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。……。”本案中，上诉人区执法局作出的涉案《行政强制执行决定书》载明：“因你（单位）未经城乡规划行政主管部门审批同意，擅自在绍兴市越城区毓兰华庭12幢28号东南侧（大门西北侧）三楼平台加层搭建玻璃用房，共计建筑面积92.24平方米，用作出租经营。……本机关决定于2017年5月11日对你（单位）在毓兰华庭12幢28号东南侧（大门西北侧）三楼平台加层搭建玻璃用房进行强制拆除，共计建筑面积92.24平方米。……。”然而从上诉人区执法局提交的原建设规划设计图等证据可以证实，毓兰华庭12幢28号东南侧三楼（大门西北侧）规划设计中存在有上、下两个平台。被上诉人中祺公司购入12幢28号房屋后，系用铝合金、玻璃将上述两平台予以三面围封。故上诉人区执法局认定被上诉人中祺公司在三楼平台加层搭建玻璃用房共计建筑面积92.24平方米中的“加层”，为认定事实有误。

《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”可见，对已经形成违反城乡规划的建筑物、构筑物之处置方式需以是否可采取改正措施消除对规划实施的影响为前提，并据此分别作出限期改正和处以罚款或限期拆除（不能拆除的，没收实物或者违法收入）和处以罚款。本案中，上诉人区执法局虽然在一、二审庭审时进一步明确涉案构筑物符合《浙江省违法建筑处置规定》第十一条“城镇违法建筑有下列情形之一的，应当认定为城乡规划法律、法规规定的无法采取改正措施消除影响，由城乡规划主管部门责令限期拆除（含局部拆除，下同），依法处以罚款：……㈢在已竣工验收的建设工程用地范围内擅自新建、搭建，或者利用建设工程擅自新建、搭建的；㈣存在建筑安全隐患、影响相邻建筑安全，或者导致相邻建筑的通风、采光、日照无法满足国家和省有关强制性标准的；㈤侵占城镇道路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、公共场所用地的；……”《浙江省城乡规划条例》第五十九条第二款“有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：……㈢侵占城市道路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、公共场所用地的；㈣在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的；……”之规定情形，以此来证明涉案构筑物为无法采取改正措施消除对规划实施的影响的。但在其作出的涉案《行政强制执行决定书》中且未引用上述地方性法规的具体条文，亦未能提交涉案构筑物侵占了消防通道等公共设施、公共场所地，存在建筑安全隐患、影响相邻建筑安全，导致相邻建筑的通风、采光、日照无法满足国家和省有关强制性标准等相应证据。故涉案《行政强制执行决定书》的作出为主要证据不足。

此外，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务……。”本案中，上诉人区执法局虽然曾于2016年10月9日向被上诉人中祺公司进行了催告，但因该催告当时，绍兴市越城区人民政府复议决定尚未作出，即被上诉人中祺公司的权利义务尚未确定。故该催告并非为有效催告。据此，上诉人区执法局在作出涉案《行政强制执行决定书》之前未行正确的催告程序，尚不符合作出涉案《行政强制执行决定书》的条件。

综上，一审法院的判决并无明显不当。上诉人区执法局、市执法局的上诉理由本院均不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第㈠项之规定，判决驳回上诉，维持原判。

再审申请人绍兴市综合行政执法局向本院申请再审称：1.原审判决认定：再审申请人在行政复议过程中，就原行政行为的适用法律问题及合理性问题，并未审慎评析，不符合行政复议全面审查之要求，故其复议决定的结论也属适用法律不当，应予以撤销。同时，原审法院仅以“再审被申请人之涉案建筑物并不属于必须拆除的范围”为由，即适用《行政诉讼法》第七十条第二项，撤销涉案二行政行为，系适用法律错误。主要理由有：①再审被申请人擅自搭建违法建筑事实清楚、证据确凿，违法建筑行为处于继续状态，依法应予以纠正。再审被申请人未经城乡规划行政主管部门审批，擅自在越城区毓兰华庭12幢28号东南侧搭建玻璃用房92.24平方米的事实清楚，且该违反城乡规划的违法建设行为在其违法后果消除前，该违法行为一直处于继续状态。根据全国人大常委会法工委对住房和城乡建设部请示的答复意见（法工办发〔2012〕20号），该违法建筑其行为有继续状态，应当自纠正违法行为之日起计算行政处罚追诉时效。②该违法建筑系必须拆除的范围，无法采取改正措施消除影响。《城乡规划法》《浙江省城乡规划条例》和《浙江省违法建筑处置规定》均对违法建筑是否应当拆除作了规定，其中《浙江省城乡规划条例》第五十九条和《浙江省违法建筑处置规定》第十一条均规定了应当认定为无法采取改正措施消除影响的情形。本案中，再审被申请人的违法建筑系在已竣工验收的小区大门通道上擅自搭建构筑物，该小区大门口又系消防通道和公共场所，同时侵占了消防通道等公共设施、公共场所用地，存在建筑安全隐患、影响相邻建筑安全，导致相邻建筑的通风、采光、日照无法满足国家和省有关强制性标准，因此再审被申请人的违法建筑属于无法采取改正措施消除影响，必须限期拆除。③再审申请人作出维持的复议决定适用法律正确，程序合法。首先，再审被申请人于2017年5月10日以书面形式向再审申请人申请行政复议，再审申请人依法予以受理，并于5月16日将行政复议申请书副本发送给了越城区综合行政执法局。其次，越城区综合行政执法局于2017年5月22日向再审申请人提交《行政复议答复书》，对相关的事实、证据进行了举证和说明，并对法律适用问题进行了答复。再次，再审申请人对再审被申请人提请复议的主要争议焦点，根据调查和核实的结果，于2017年7月4日作出了绍市综执复决字〔2017〕6号《行政复议决定书》，认为越城区综合行政执法局所作的《行政强制执行决定书》事实清楚、依据充分，程序正当，依法予以维持。最后，再审申请人在行政复议过程中，对行政行为的合法性、法律适用问题及合理性，均进行了严格依法审查，根据《行政复议法》第二十八条第一款第㈠项、《行政复议法实施条例》第四十三条的规定，依法作出维持决定。④一审法院违反合法性审查原则，存在以司法权代替行政权的情形。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，该条款之法律后果为责令停止建设，限期改正及罚款，限期拆除、没收实物或违法收入、可并处罚款三种。一审法院直接认定再审被申请人的违法建筑“不属必须拆除的范围”，存在以司法权替代行政权的情形，为行政机关设定处罚的种类和幅度，本案再审被申请人的违法建筑是否应当被拆除应由行政机关依法作出判定。2.原二审判决认为越城区综合行政执法局认定三楼平台加层搭建的事实有误；认为越城区综合行政执法局没有在《行政强制执行决定书》中引用《浙江省违法建筑处置规定》《浙江省城乡规划条例》中具体条文，故主要证据不足；认定越城区综合行政执法局未行正确的催告程序。再审申请认为二审判决明显认定事实不清，适用法律错误，主要理由有：①再审被申请人加层搭建事实清楚。案涉越城区毓兰华庭12幢28号房屋产权中并不包含案涉公共平台及再审被申请人擅自搭建的玻璃用房，并且在原设计规划中平台的结构与再审被申请人改造搭建后的结构是完全不同的，再审被申请人私自对案涉平台进行了改造，从而在案涉房屋东南侧加层搭建起了两层玻璃用房。再审被申请人加层搭建事实清楚是非常清楚的，二审判决事实认定明显有误。②越城区综合行政执法局作出的《行政强制执行决定书》中引用法律正确。《城乡规划法》《浙江省城乡规划条例》和《浙江省违法建筑处置规定》均对违法建筑是否应当拆除作了规定，但《浙江省城乡规划条例》和《浙江省违法建筑处置规定》均是根据《城乡规划法》制定的。越城区综合行政执法局在《行政强制执行决定书》引用《城乡规划法》的条文对再审被申请人的违法搭建行为进行处置并无不当。二审判决以越城区综合行政执法局没有在《行政强制执行决定书》中引用《浙江省违法建筑处置规定》《浙江省城乡规划条例》中具体条文认定行政决定主要证据不足，明显缺乏事实和法律依据。③越城区综合行政执法局作出的行政行为程序合法。越城区综合行政执法局在作出《责令限期拆除违法建筑决定书》后，根据《行政强制法》第三十五、三十七条等规定，依法履行了催告程序，并依法作出《行政强制执行决定书》，程序合法正当。在再审被申请人申请复议后，越城区综合行政执法局及时作出复议答复。二审判决认定越城区综合行政执法局未进行正确的催告程序明显与事实不符。综上，越城区综合行政执法局行政行为合法，作出的《行政强制执行决定书》事实认定清楚，适用法律正确，再审申请人作出维持的决定依法有据，请求再审法院在查明事实的基础上，依法撤销（2017）浙0683行初140号行政判决及（2018）浙06行终403号行政判决，驳回再审被申请人的诉讼请求。

再审被申请人浙江中祺建设有限公司答辩称：1.绍兴市越城区综合行政执法局作出的行政强制执行决定，认定事实错误。答辩人于2005年向浙江宝业房地产集团有限公司购买毓兰华庭12幢28号，购买时该房东南侧已建有二层平台，根本不存在答辩人擅自搭建平台问题。答辩人为防止雨水通过二层平台渗漏，同时为了整建筑外立面美观，在二层平台外围，按照开发商一、二楼建造的玻璃幕墙相同的外观式样，聘请相同的施工单位，对二层平台外围进行了封闭。阳台封闭，在上世纪九十年代的城市，十分普遍，答辩人所在的小区北首靠绍兴环城西路一侧，所有阳台全部封闭；2017、2018年绍兴市老城区进行的立面改造，也对部分没有封闭的阳台进行了统一封闭。所以阳台封闭不属于《中华人民共和国城乡规划法》第四十条应当向城市规划部门办理审批手续的范围，绍兴城市规划部门对阳台封闭也从没有办过审批手续。越城区综合行政执法局的行政强制拆除决定中，认定答辩人擅自在毓兰华庭12幢28号三楼搭建玻璃用房，与客观事实不符，属于认定事实错误。2.越城区综合行政执法局作出的行政强制执行决定适用法律错误。《中华人民共和国城乡规划法》是2008年1月1日开始施行，而答辩人阳台封闭发生在2005年到2006年期间，越城区综合行政执法局以《中华人民共和国城乡规划法》的规定，对答辩人进行强制拆除，适用法律错误。浙江省住房和城乡建设厅〔2012〕函法字626号答复意见，不具有对《中华人民共和国城乡规划法》进行解释的效力。退一步说，答辩人在2006年或之前封闭的阳台，可以适用《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定，越城区综合行政执法局适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定对答辩人进行强制拆除，也适用法律错误。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定有四种处理结果：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正及罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除；不能拆除的，没收实物或者违法收入并处罚款。因答辩人的阳台早已封闭好，因此不存在停止建设。就余下的三种结果，越城区综合行政执法局没有举证明只能实施强制拆除的处理结果。请合议庭能仔细查看涉案平台的现状照片，涉案平台封闭，没有占用城市道路，没有占用小区消防通道或小区公共场所用地。平台是答辩人所购房屋的专用平台，平台封闭影响不到其他人。平台下面对应位置，开发商已经建造玻璃幕墙，平台封闭不会影响到小区的通行，更加谈不上影响相邻建筑的通风、采光，也没有对相邻建筑带来安全隐患。从平台封闭到现在已有近十四年，没有发生过安全隐患或其他影响相邻建筑的情形。再审申请人绍兴市综合行政执法局申诉状称答辩人在小区大门通道上搭建构筑物，侵占了消防通道、占用了公共用地、存在安全隐患、影响相邻建筑安全及能风、采光等，完全与客观事实不符。因为平台封闭既没有影响整幢建筑的立面效果，又对他人不造成损害，因此根本不属于《浙江省违法建筑处置规定》第十一条所列的六种必须拆除情形。另外，案涉平台的封闭，使整幢建筑更美观、协调。一、二审判决涉案平台不属必须拆除的范围，认定事实清楚，适用法律正确，而且能达到法律效果与社会效果的有机统一，符合最高人民法院规定的司法裁判精神。3.越城区综合行政执法局已对答辩人涉案平台行政处罚并履行完毕。浙江省高级人民法院（2018）浙行申877号行政裁定书送达前，越城区综合行政执法局对答辩人涉案平台作出了行政处罚，答辩人已按行政处罚履行完毕。如果再对答辩人涉案平台进行处理，违反了《行政处罚法》“一事不再罚”的行政处罚原则。请求驳回再审申请人的再审申请。

绍兴市越城区综合行政执法局答辩称：1.原一审判决认定：“结合本案实际情况，综合考量行政管理之目的，原告之涉案建筑物并不属于必须拆除的范围”，即适用《行政诉讼法》第七十条第二项规定，撤销答辩人的行政强制执行决定书，答辩人认为系适用法律错误。主要理由有：①再审被申请人擅自搭建违法建筑事实清楚、证据确凿，违法建筑行为处于继续状态，依法应予以纠正。再审被申请人未经城乡规划行政主管部门审批，擅自在越城区毓兰华庭12幢28号东南侧搭建玻璃用房92.24平方米的事实清楚，且该违反城乡规划的违法建设行为在其违法后果消除前，该违法行为一直处于继续状态。根据全国人大常委会法工委对住房和城乡建设部请示的答复意见（法工办发〔2012〕20号），该违法建筑行为有继续状态，应当自纠正违法行为之日起计算行政处罚追诉时效。②该违法建筑系必须拆除的范围，无法采取改正措施消除影响。《城乡规划法》《浙江省城乡规划条例》和《浙江省违法建筑处置规定》均对违法建筑是否应当拆除作了规定。其中《浙江省城乡规划条例》第五十九条和《浙江省违法建筑处置规定》第十一条均规定了应当认定为无法采取改正措施消除影响的情形，即包括：“在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的；侵占城市道路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、公共场所用地的；存在建筑安全隐患、影响相邻建筑安全，或者致相邻建筑的通风、采光、日照无法满足国家和省有关强制性标准的”等。本案中，再审被申请人的违法建筑系在已竣工验收的小区大门通道上擅自搭建构筑物，该小区大门口又系消防通道和公共场所，同时侵占了消防通道等公共设施、公共场所用地，存在建筑安全隐患、影响相邻建筑安全，导致相邻建筑的通风、采光、日照无法满足国家和省有关强制性标准，因此再审被申请人的违法建筑属于无法采取改正措施消除影响，必须限期拆除。③一审法院违反合法性审查原则，存在以司法权代替行政权的情形。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，该条款之法律后果为责令停止建设，限期改正及罚款，限期拆除、没收实物或违法收入、可并处罚款三种，一审法院直接认定再审被中请人的违法建筑“不属必须拆除的范围”，存在以司法权替代行政权的情形，为行政机关设定处罚的种类和幅度，本案再审被申请人的违法建筑是否应当被拆除应由行政机关依法作出判定。2.二审判决认定：答辩人就再审被申请人在三楼平台加层建认定事实有误；认为答辩人没有在《行政强制执行决定书》中引用《浙江省违法建筑处置规定》《浙江省城乡规划条例》中具体条文，故主要证据不足；认定答辩人未行正确的催告程序。答辩人认为二审判决明显认定事实不清，适用法律错误。主要理由有：①再审被申请人加层搭建事实清楚。案涉越城区毓兰华庭12幢28号房屋产权中并不包含案涉公共平台及再审被申请人擅自搭建的玻璃用房，并且在原设计规划中平台的结构与再审被申请人改造搭建后的结构是完全不同的，再审被申请人私自对案涉平台进行了改造，从而在案涉房屋东南侧加层搭建起了两层玻璃用房。根据竣工图显示：一是12幢28号房屋与公共平台之间没有进出的门；二是原竣工图下面一层层高是1.35米，上面一层层高是2.55米，夹层是0.25米，但现场调查笔录中实际测量却是下面一层层高是1.5米，上面一层层高是2.55米，在其他均没有改变的情况下，只有一种可能就是夹层由0.25米变成0.1米，即再审被申请人将原夹层重新进行了改建，严重影响房屋安全。另一个重要的问题是面积问题：这是一个常识性问题，全省违法建筑面积的认定都是根据违法搭建的空间的投影面积来计算，不可能是再审被申请人答辩的认为是三面玻璃墙。故再审被申请人加层搭建事实违法是非常清楚的，面积计算也是准确的，二审判决事实认定明显有误。②答辩人作出的《行政强制执行决定书》中引用法律正确。《城乡规划法》《浙江省城乡规划条例》和《浙江省违法建筑处置规定》均对违法建筑是否应当拆除作了规定，但《浙江省城乡规划条例》和《浙江省违法建筑处置规定》均是根据《城乡规划法》制定的，答辩人在《行政强制执行决定书》引用《城乡规划法》的条文对再审被申请人的违法搭建行为进行处置并无不当。二审判决以答辩人没有在《行政强制执行决定书》中引用《浙江省违法建筑处置规定》《浙江省城乡规划条例》中具体条文认定答辩人的行政决定主要证据不足，明显缺乏事实和法律依据。③答辩人作出行政行为的程序合法。答辩人在作出《责令限期拆除违法建筑决定书》后，根据《行政强制法》第三十五、三十七条等规定，依法履行了催告程序，并依法作出《行政强制执行决定书》，程序合法正当。二审判决认定答辩人未进行正确的催告程序明显与事实不符。

原一、二审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。再审期间，申请人绍兴市综合行政执法局提交了绍兴市毓兰华庭12幢28号的竣工验收图纸的复印件，欲证明毓兰华庭12幢28号房屋与搭建玻璃用房的平台之间在设计时并不连通；被申请人浙江中祺建设有限公司提交了绍越综执〔2019〕罚字第479号《行政处罚决定书》及其缴纳相关款项的凭据的复印件，欲证明行政机关已就其搭建玻璃用房的行为作出行政处罚决定，且其已履行相关义务。各方当事人对再审期间补充提交材料的真实性均无异议。本院认为前述两份材料与本案具有关联性，且内容真实，来源合法，故予以采信。

庭审中各方当事人围绕着绍兴市越城区综合行政执法局于2017年5月9日作出《行政强制执行决定书》，以及绍兴市综合行政执法局作出绍市综执复决字〔2017〕6号行政复议决定的行政行为是否具有事实和法律依据的审理重点进行了质证与辩论。

经审查，本院对原一审判决认定的事实予以确认。另查明：本案二审结束后，绍兴市越城区综合行政执法局于2019年4月3日作出的绍越综执〔2019〕罚字第479号《行政处罚决定书》，载明：“2004年，被处罚人浙江中祺建设有限公司未经城乡规划行政主管部门审批同意，擅自在绍兴市××城区环城西路毓兰华庭12幢28号南侧上、下层平台搭建用房，上层面积为49.76平方米，层高2.25米，下层面积为42.48平方米，层高1.5米，合计面积92.24平方米……第三方资质单位浙江联合建工设计研究院有限公司对绍兴毓兰华庭12幢28号结构情况进行实体检测后出具的《浙江省建设工程检测报告》认为建议可不进行拆除处理。属《浙江省城乡规划条例》第五十九条中不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款的情形……根据《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款的规定，作出以下行政处罚决定：没收位于绍兴市××城区环城西路毓兰华庭12幢28号南侧上、上层平台违法建筑的违法收入，合计人民币120529元，并处建设工程造价百分之十的罚款，计人民币1995.5元……”。浙江中祺建设有限公司已缴纳前述行政处罚决定中的款项。

本院认为：本案的审查对象是以复议决定形式体现的行政强制执行决定。《中华人民共和国行政强制法》第五条规定：行政强制的实施，应当适当；第三十五条规定：行政机关作出强制执行决定前，应当书面催告当事人履行义务；第三十七条规定：行政强制执行决定应载明强制执行的理由和依据等事项；第四十四条规定：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。根据上述规定，有行政强制执行权的部门应按照《中华人民共和国行政强制法》的规定强制拆除违法建筑；强制拆除违法建筑应当事先予以公告，并在法定申请行政复议和提起行政诉讼的期限届满后实施；实施强制拆除前，应当发出催告履行通知书，要求当事人在合理的期限内自行拆除。本案中，案涉《行政强制执行决定书》援引了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条和《中华人民共和国行政强制法》第三十七条、第四十四条，却未载明越城区综合行政执法局有权进行强制执行的依据。越城区综合行政执法局于2016年10月9日向被申请人送达《行政处罚催告书》，但此时尚在案涉《责令限期拆除违法建筑决定书》告知的行政复议和行政诉讼期限内，依法行政机关不能启动强制执行程序。催告属于《中华人民共和国行政强制法》“行政机关强制执行程序”章“一般程序”中规定的程序，也应受《中华人民共和国行政强制法》第四十四条对拆除违法建筑物期限的限制。另行政机关也未提供证据证明其依法进行了公告，限期当事人自行拆除。综上，二审判决认为行政机关未正确履行《中华人民共和国行政强制法》规定的程序，并无不当。

对于浙江中祺建设有限公司在绍兴市××城区环城西路毓兰华庭12幢28号南侧平台搭建的总面积为92.24平方米的玻璃用房，绍兴市越城区城市管理行政执法局于2016年8月19日作出《责令限期拆除违法建筑决定书》，绍兴市越城区综合行政执法局于2019年4月3日作出绍越综执〔2019〕罚字第479号《行政处罚决定书》，分别根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款对浙江中祺建设有限公司作出处罚决定。前述两个条款的内容基本相同。《责令限期拆除违法建筑决定书》认为涉案玻璃用房属于“无法采取改正措施消除影响”的情形，故责令限期拆除，而《行政处罚决定书》则认为涉案玻璃用房经第三方资质单位检测属于“无法采取改正措施消除影响，不能拆除”的情形，故决定没收违法所得并处罚款。基于行政处罚中“一事不再罚”的原则，即对违法行为人的同一个违法行为，不得以同一事实和同一依据给予两个以上的处罚，本案中后一个行政处罚决定事实上已经取代了前一个责令限期拆除决定。在本院开庭审理时，申请人绍兴市综合行政执法局称2016年8月19日的《责令限期拆除违法建筑决定书》既是行政决定，又是行政强制执行决定，而不是行政处罚决定，该《责令限期拆除违法建筑决定书》与绍越综执〔2019〕罚字第479号《行政处罚决定书》并行不悖。经审查，《中华人民共和国行政强制法》第二条规定：行政强制执行是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为；第三十五条规定：行政机关作出强制执行决定前，应当事先书面催告当事人履行义务；第三十七条规定：当事人经催告后无正当理由逾期仍不履行行政决定的，行政机关可以作出强制执行决定。绍兴市综合行政执法局称案涉《责令限期拆除违法建筑决定书》既是行政决定，又是行政强制执行决定，与前述法律规定不符。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“责令限期拆除”规定在“法律责任”章，是行政执法机关对行政相对人违反城乡规划管理的违法行为作出的最终处理，具有制裁性和惩罚性。行政相对人不寻求行政或司法救济，将面临强制执行的法律后果，故“责令限期拆除”符合行政处罚的基本特征。在案证据还证明，在案涉《责令限期拆除违法建筑决定书》作出之前送达给被申请人的《限期拆除告知书》（绍越行执府山告〔2016〕2号）载明，该告知依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条作出；在案涉《责令限期拆除违法建筑决定书》作出之后送达给被申请人的催告书的名称亦是《行政处罚催告书》。综上，绍兴市越城区城市管理行政执法局于2016年8月19日作出《责令限期拆除违法建筑决定书》，系行政处罚决定，而越城区综合行政执法局于2017年5月9日作出《行政强制执行决定书》，系为执行前述行政处罚决定而作出的行政强制执行决定。在案涉《责令限期拆除违法建筑决定书》已经被取代的情况下，案涉《行政强制执行决定书》已无执行依据。事实上，越城区综合行政执法局根据本案二审判决的指引，在重新作出的绍越综执〔2019〕罚字第479号《行政处罚决定书》中，对认定被申请人是否“加层”搭建的事实、法律适用及最终处罚结果都做了调整。特别是绍越综执〔2019〕罚字第479号《行政处罚决定书》载明，涉案玻璃用房经第三方资质单位检测属于“无法采取改正措施消除影响，不能拆除”的情形。而《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，“……不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。在此情况下，绍兴市综合行政执法局和越城区综合行政执法局在本院开庭时仍坚持称涉案玻璃用房属于必须拆除的范围，没有事实和法律依据。

综上，在绍兴市越城区综合行政执法局已经作出新的行政处罚决定且该处罚决定已执行完毕的情况下，申请人绍兴市综合行政执法局要求再审的诉请，已不具有必须通过法院审理并作出判决予以解决的必要性和实效性。即便申请人在一、二审阶段具备诉的利益，但申请再审阶段出现新的法律事实，导致申请人丧失诉的利益，则申请人申请本案再审亦不具有再审利益。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款第四项之规定，裁定如下：

终结本案再审程序。

审判长　　葛宏伟

审判员　　黄　寒

审判员　　许　勤

二〇一九年八月十三日

书记员　　许亚芬