某某与山西鑫福安安装设备工程有限公司、某某生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）并民终字第857号

上诉人（原审原告）***，男，汉族，山西省运城市盐湖区居民，住山西省运城市盐湖区。

委托代理人张学军（系***之继父），男，无业。

委托代理人王泽峰，山西郇都律师事务所律师。

上诉人（原审被告）山西鑫福安安装设备工程有限公司，住所地山西省太原市小店区并州南路西一巷24号慧园商务公寓3505室。

法定代表人郭桥，总经理。

委托代理人袁博超，山西祝融万权律师事务所律师。

委托代理人常乐，山西祝融万权律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）***，男，汉族，无业，住山西省太原市万柏林区。

上诉人***与上诉人山西鑫福安安装设备工程有限公司（以下简称鑫福安公司）及被上诉人***因生命权、健康权、身体权纠纷一案，均不服太原市小店区人民法院（2013）小民初字第668号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。***的委托代理人张学军、王泽峰，鑫福安公司的委托代理人袁博超、常乐，***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。关于***与鑫福安公司的关系，有贺某、武某的证人证言与鑫福安公司项目经理臧某的证人证言能够完整印证，事实清楚，***主张与鑫福安公司雇佣关系成立，故应对其在雇佣活动中遭受的人身损害依法承担赔偿责任，***在对自己所从事工作一点不了解，不具有任何相关专业知识的情况下进行工作，对损害的发生存在一定的过错，故酌定***应对其损伤承担20%的责任，由鑫福安公司承担80%的责任。鑫福安公司认为***已与***签订包工合同，生产事故发生在包工期内，故***应为***的雇主，由其承担赔偿责任，对此意见本院不予采纳。理由是：首先，***由鑫福安公司项目经理臧某安排为鑫福安公司承包的工程提供劳务，吃住由臧某负责，工资也由其发放，很明显***的雇主为鑫福安公司；其次，经臧某安排干活，在工作过程中发生意外，致***造成人身损害的行为显然与雇佣活动有关；再次，虽***曾受雇于***，但是先后两次工作内容不同，时间上也有间隔，很容易即可进行区分。退一步讲，即便***与***的雇佣关系没有结束，发生意外时***从事的是鑫福安公司安排的工作；最后，鑫福安公司与***签订的《包工合同》仅能约束双方当事人，对***不具有约束力。

***主张的各项赔偿费用有：医疗费56563.95元有医院出具的正规票据为凭，予以支持；误工费65437.5元，因***未提供误工证明，但受伤期间造成了一定的误工损失，本院参照山西省2012年城镇居民人均可支配收入为20411.7元的标准计算，计算方式为20411.7元÷365天×381天（2011年12月14日至2012年12月30日）=21306元；护理费***主张在其住院期间由其父母对其进行护理，提供了张学军的工资收入证明，鑫福安公司质证认为***所提供的护理人员的工资证明中没有公安机关的证明，无法证明护理人员与***的关系，而且工资超过3500元，没有完税证明，其抗辩理由予以采纳，但是考虑到***住院治疗期间确实需要人护理，会发生一定的费用，所以参照山西省2012年居民服务、修理和其他服务业年标准（22565元／年）计算170天，为10510元；住院伙食补助费应以***实际发生的住院天数按每日50元计算170天为8500元；营养费根据***的受伤程度，需加强一定的营养，酌定按每日50元计算170天为8500元；交通费，应当根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，但考虑到交通费系实际发生的费用，酌定为5000元；鉴定费1395元，有票据为凭，予以支持；伤残赔偿金，***为城镇居民户口，参照山西省2012年城镇居民人均可支配收入20411.7元，结合***为五级伤残的结论，该项损失为20411.7元／年×20年×60%为244940.4元；精神损害抚慰金，根据***的伤情及伤残等级，酌定为30000元；***主张餐饮费8550元，未提供任何证据证明，不予支持；***主张食宿费10395元，所提供的证据无法证明系因治疗其损伤所发生的，故对其该主张不予支持；康复费***主张200000元，鑫福安公司以没有司法鉴定部门出具的结论为由抗辩，本院采纳其抗辩意见，因主张康复费暂无事实依据，可待实际发生后另行主张；以上***的各项损失包括：医疗费56563.95元、误工费21306元、护理费10510元、住院伙食补助费8500元、营养费8500元、交通费5000元、鉴定费1359元、伤残赔偿金244940.4元、精神损害抚慰金30000元，合计386679.35元。鑫福安公司对***承担80%的赔偿责任即386679.35×80%＝309343元。鑫福安公司主张***的请求已经超出诉讼时效，但因***看病是个过程，持续不断的进行，不能因为医治尚未终结无法及时提出诉请就剥夺了***的诉讼利益，这与设定诉讼时效的意图不符；而且，2012年6月26日，***在北京积水潭医院住院期间，鑫福安公司工作人员还给***支付过医药费。因此，***的请求没有超出时效。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《民法通则》第一百三十一条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，原审判决，“一、被告山西鑫福安安装设备工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告***医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等共计309343元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”***、鑫福安公司均不服，均向本院提起上诉。

***上诉称，一、一审法院违反事实及法律法规的规定判决***对损害发生存在一定的过错，应对其损伤承担20%的责任是不正确的，应由鑫福安公司承担全部赔偿责任。一审法院违反事实，认为***对其所从事的工作一点不了解，不具有任何相关专业知识的情况下进行，对损害发生存在一定的过错。但事实是***是建筑学校毕业的，并考取了建造师资格，***对其从事的工作是非常了解的。***受伤完全是因为鑫福安公司设备安全设施的原因造成的。与***无任何关系，***对损害发生没有任何过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，鑫福安公司应承担全部的赔偿责任。二、一审法院认定误工费、交通费、食宿费、康复费等赔偿项目违反法律法规的规定。1、一审法院计算误工费时的总共天数及计算标准错误。***为城镇居民，其受伤前从事建筑工程工作，工资标准应按城镇在岗职工年平均工资44236元计算。误工时间根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间应计算到定残的前一天。***受伤是2011年的12月14日，定残的时间是2013年7月4日，误工时间应为593天，而一审法院违反法律法规的规定仅认定381天。综上，***误工费应为44236元÷365天×593天=65437.5元。2、一审法院在认定交通费时，不结合***提供的证据，而是法院酌情认定5000元。***从受伤时起先后住院五次，产生交通费10301.8元，且有票据为证。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，***的交通费用应全部支持。3、一审法院没有支持***食宿费违反事实及法律法规的规定。***先后在太原、北京治疗，***在北京治疗时，因医院规定，陪护人员只有白天在医院陪护，晚上陪护人员只有到医院外住宿，这必然产生费用。在北京出院后，因医院医嘱定期复查，加之***病情严重不能长途奔波，***及其陪护人只有在北京住宿生活，产生的费用18645元依法应由鑫福安公司承担。4、一审法院没有支持***康复费用违反事实及法律法规的规定。***因受伤严重，虽然治疗终结，但根据医院的医嘱***还应进行相应的康复治疗，若不进行康复治疗，***伤情还会更加严重。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，***的康复费依法应由鑫福安公司承担。因***年龄尚轻，根据咨询北京积水潭医院手外科和烧伤科专家的意见：因肩关节受损造成永久性脱臼，需要换关节，每次约100000元，需10年更换一次。本次诉讼先按两次考虑共计200000元。综上所述事实，一审法院认定事实错误，适用法律错误。从而导致判决不公，***无奈特提起先上诉，请求二审人民法院，以事实为依据，以法律为准绳，撤销原审判决第一项，依法增加鑫福安公司赔偿责任145414.15元、依法判令鑫福安公司支付康复费用200000元，从而维护***的合法权益，体现司法公正。

鑫福安公司针对***的上诉辩称，一、***主张发生事故时其与鑫福安公司存在雇佣关系是错误的，双方不存在雇佣关系。***在左权务工期间，是***雇佣的***。二、鑫福安公司认可一审判决认定的赔偿数额和计算方法。***在事故发生过程中存在重大过失，原审判决判令***承担20%的责任比例过低，应该适当调高***本人承担的责任份额，应该调至30%-40%。二审人民法院应该驳回***的上诉请求。

***针对***的上诉辩称，***出事前已经与***解除了雇佣关系，***上诉也没有针对***。

鑫福安公司上诉称，一、鑫福安公司与***之间未形成雇佣关系，鑫福安公司不应是***人身损害的赔偿责任主体，一审法院认定事实错误。首先，2011年10月1日，鑫福安公司与承包人即***签订了《包工合同》，并在合同中约定：“工程名称为华能左权电厂新建一期2×660MW机组工程，内容为华能左权电厂气体灭火系统安装工程，工期为2011年10月1日至2011年12月31日”等。鑫福安公司与***之间为合同关系，按双方约定由鑫福安公司向***支付工程费，由***向鑫福安公司提供安装服务，具体施工现场由***的雇员武某负责，2011年10月武某雇佣***在华能左权电厂气体灭火系统安装工程干活。一审庭审中，***及***、证人武某及贺某陈述：华能左权电厂气体灭火系统安装工程于2011年12月7日左右已经完工，工程完工后，***与***雇佣关系即终止。但事实上具体工程是否完工，并非以***及***、证人武某及贺某的主观判断。按照工程承包惯例，工程竣工承包方都应向发包方发出书面的检验通知书，由发包方组织专业人员对承包方完工的工程进行验收，验收合格后承包工程才能算最终完工。***与***在一审庭审中，并未提供任何华能左权电厂气体灭火系统安装工程已完工的有效证据，而事实上该工程也并未完工，并非***与***陈述的华能左权电厂气体灭火系统安装工程已于2011年12月7日终止。故一审法院认定鑫福安公司与***之间形成新的雇佣关系，其认定事实错误。其次，武某作为***工地的实际负责人，负责管理工地其他雇员（包括***），当时臧某负责的左权电厂火灾报警系统安装工程的工人不够，正好***休假后回到工地没活干，经***的工队负责人武某的同意并指派，***才赴左权电厂火灾报警系统安装工程工地干活，且鑫福安公司项目经理臧某并未直接支付给***及证人贺某雇佣费，而是将工程费统一结算（包括雇佣费）给工程具体负责人武某，由武某将雇佣费支付给***及证人贺某。故***还是受雇于***，***并未与鑫福安公司之间形成雇佣关系。综上，***与***的雇佣关系并未终止，鑫福安公司与***未形成雇佣关系，鑫福安公司与***有工程发、承包关系，鑫福安公司不应是***人身损害的赔偿责任主体。二、本案人身损害事故的发生，***存在重大过错，故***应当对自身的人身损害结果的发生承担主要的责任。一审法院认定“***在鑫福安公司承包的华能左权电厂输煤皮带上绑扎光纤时，不慎被皮带碾压右上肢致右侧肩部大块软组织缺损右桡骨骨折”与事实不符。***工作内容并非往输煤皮带上绑扎光纤，而是在离输煤皮带400mm以下的地方绑扎光纤，此工作操作简单并无任何危险性，正常工作情况下不可能被远在400mm之上的输煤皮带卷着，况且皮带两侧上方还有防护栏。2011年12月14日事故发生后，鑫福安公司工作人员曾询问***事故发生的原因，***陈述“当时其工作已完成，在等人时，不知怎么的，右臂卷入传送带而发生事故”。退一步讲，即使鑫福安公司与***之间存在雇佣关系（鑫福安公司对这一情况不予认可），***的工作内容已经完成，其应当及时撤离工作场地，但其并没有离开工作场地，其受伤与其从事的雇佣活动并无直接因果关系，也不属于雇佣活动内容的内涵及外延，故不应由雇主承担其人身损害的赔偿责任；再退一步讲，即便雇主需对雇员的人身损害承担赔偿责任，但根据《民法通则》第131条之规定“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”。结合事故发生的客观情形，***负责查看光纤线是否有打结现象或绑扎光纤，其距离传送带有400mm以上的距离，内容直观又简单。但***由于自己的重大过失，在与本职工作毫无联系，离自身有一定距离的传送设备发生接触，最终导致事故发生。基于上述法律和事实，***亦应当对本次事故的结果承担主要责任，一审判决令其对事故只承担20%的比例明显过轻，对雇主一方有失公平。综上所述，一审法院认定事实错误，请求二审人民法院依法撤销原审判决第一项判决内容后改判驳回***的全部诉讼请求，并判令一审、二审诉讼费用由***与***承担。

***针对鑫福安公司的上诉辩称，一、***与鑫福安公司形成了雇佣关系。2011年11中旬，***因学校（西安建筑学院）有事回学校，从左权工地返回经过太原时，在太原与***已经结清了工资，结束了与***的雇佣关系。2011年12月初***回左权工地准备取回留在工地的东西时，鑫福安公司的项目经理臧某要求雇佣***，***同意后留在了左权工地，于是与鑫福安公司形成了雇佣关系，该事实原审时已有证人予以确认。二、***从西安建筑学院毕业，并考取了国家二级建造师资格，***对其从事的工作非常了解，***受伤完全是因为鑫福安公司设施不安全的原因造成的，***在本次受伤中没有任何过错。请求二审人民法院驳回鑫福安公司的上诉请求。

***针对鑫福安公司的上诉辩称，***不承认鑫福安公司让***承担赔偿责任的主张，***受伤跟***没有关系。***经过***的姨夫胡培革介绍认识后，***给***干活，从干活儿到2011年11月份的工资***已经全部给***结清了，2011年11月中旬***已经与***解除了雇佣关系。

经审理查明，2011年6月16日、2011年7月12日，鑫福安公司作为卖方，与作为买方的华能左权煤电有限责任公司分别签订了《华能左权电厂一期（2×660MW）工程超临界间接空冷燃煤发电机组低压二氧化碳气体消防系统》和《华能左权电厂一期（2×660MW）工程超临界间接空冷燃煤发电机组火灾探测及报警系统》合同各一份，合同分别约定，买方分别向卖方购买上述两份合同列明的低压二氧化碳气体消防系统（包括统称的合同设备和技术服务）、火灾探测及报警系统（包括统称的合同设备和技术服务）。臧某系鑫福安公司在华能左权电厂工程的项目经理，负责项目的管理工作和甲方的协调工作。

2011年7月25日、2011年10月1日，臧某以鑫福安公司的名义作为发包方，分别与作为承包方的孙源、***签订了《包工合同》，约定孙源承包华能左权电厂火灾报警系统的安装工程、安装费为310000元，***承包华能左权电厂气体灭火系统的安装工程、安装费为150000元。武某系***承包的华能左权电厂气体灭火系统安装工程工地的负责人，***经其姨夫介绍，在华能左权电厂气体灭火系统安装工程工地干过活。

2011年12月14日16时许，***在鑫福安公司承包的华能左权电厂火灾报警系统的输煤皮带上绑扎光纤时，不慎被皮带碾压右上肢致右侧肩部大块软组织缺损伴右桡骨骨折。

***伤后臧某即将***送至左权县人民医院就诊。因病情严重，当晚被转送到了太原市机车医院，给予右上肢骨折复位及补液治疗后，又因病情严重，于2011年12月19日住入太钢（集团）公司总医院，入院时被诊断为右侧肩部外伤性软组织缺损、臂丛神经损伤、右侧尺桡骨骨折、创面感染，于2011年12月21日在全麻下行右侧肩背创面扩创、负压吸引术；于2011年12月24日在手术室全麻下行右上肢尺骨骨折切开复位内固定术；于2012年1月5日在全麻下行右肩部创面扩创、背阔肌肌皮瓣修复、右大腿取皮术。在太钢（集团）公司总医院住院113天后，***于2012年4月10日从该院出院，出院诊断为右肩部撕脱伤背阔肌肌皮瓣修复术后、右上肢神经损害（肌皮神经、桡神经、尺神经、正中神经）、右侧尺桡骨骨折切开复位内固定术后、右肩关节脱位，出院医嘱为继续住院治疗。之后***先后于2012年4月10日-2012年5月3日、2012年6月26日-2012年7月11日、2012年11月15日-2012年11月30日在北京积水潭医院住院治疗，2012年11月30日北京积水潭医院的出院建议为全休1月、术后定期门诊换药、术后二周门诊拆线、右上肢肩外展支架固定、加强肩部肌肉功能锻炼、出院一个月后门诊复查、不适随诊。2013年7月1日-2013年7月5日，***再次在太钢（集团）公司总医院住院治疗，出院的主要诊断为尺骨骨折（右、术后）、其他诊断为皮肤缺损（右、术后）。***伤后鑫福安公司为***垫付了120000元医疗费、***自己支付了56563.95元医疗费。

2013年4月2日，***向太原市小店区劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，同日，该委员会以***“超过法定仲裁申请的期限”为由，作出小店劳仲不字（2013）第6号不予受理案件通知书，决定不予受理***的仲裁申请。

2013年4月17日，***以鑫福安公司为被告，以“2011年12月份经过鑫福安公司项目经理臧某介绍***到鑫福安公司，从事做电安装等工作，和鑫福安公司形成雇佣关系。2011年12月14日3点钟，***在鑫福安公司在左权承包的左权电厂输煤皮带上绑扎光纤时，机器将***右胳膊及肩胛骨轧伤，受伤后***被送往左权医院就诊，进行简单包扎后，鑫福安公司就让***在诊所输液，后因病情恶化，***被转送到太钢总医院治疗，后又转到北京积水潭医院进行治疗，***共住院166天，花费医疗费200000余元，现***已出院，但是右臂已残疾，丧失劳动能力，生活不能自理，鑫福安公司支付了***部分医疗费，***本人也垫付了部分医疗费，现***和鑫福安公司协商***受伤一事的赔偿事宜，双方未达成协议。”为主要理由，向原审人民法院提起民事诉讼，请求判令鑫福安公司赔偿医疗费、误工费、陪床护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、餐饮费等费用共计201249元及鉴定费、伤残赔偿金、后续治疗费、康复费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金100000元，并判令鑫福安公司承担本案诉讼费及一切实支费用。同日，鑫福安公司以***系***的雇员为由申请追加***为被告参加诉讼、以“***是承包方***雇佣的工人，经臧某和左权项目的承包方***沟通后，由承包方***将其工人***与其他几个水工指派到鑫福安公司左权工地工作，因此，只有臧某出庭并承担其应承担的责任，方可查明事实，解决纠纷”为由，申请追加臧某为第三人参加诉讼。原审人民法院经审查后，追加了***为被告参加了诉讼。

根据***2013年4月23日的委托，山西省临猗司法鉴定中心对***伤残程度进行评定后于2013年4月29日作出了临猗司法鉴定中心（2013）临鉴字第23号临床司法鉴定意见书，鉴定意见为“***的右上肢损伤后遗症为五级伤残。”***为此支付了1395元鉴定费。鑫福安公司不服该鉴定意见申请重新鉴定后，原审人民法院2013年7月4日委托山西医科大学司法鉴定中心对***的伤残等级重新评定，该中心于2013年8月1日作出（2013）临鉴字第144号司法鉴定意见书，鉴定意见为“***的损伤构成五级（伍级）伤残。”

原审人民法院2013年9月2日、3日两次公开开庭审理了本案。庭审时，***将其诉讼请求变更为：请求判令鑫福安公司赔偿医疗费56563.95元、误工费65437.5元、护理费34200元、住院伙食补助费8550元、营养费8550元、交通费10301.8元、食宿费10395元、餐饮费8550元、伤残鉴定费1395元、伤残赔偿金244940.4元、康复费200000元及精神损害抚慰金100000元，共计748883.65元，***为此提供了相应票据，鑫福安公司、***均发表了相应的质证意见。庭审时，为证明发生事故时系受雇于鑫福安公司，***提供了臧某、武某、贺某分别书写的证明材料，武某与贺某作为***的证人分别出庭做了证。庭审时，项某某作为鑫福安公司的证人也出庭做了证。根据臧某的书面证明、武某、贺某、项某某的证人证言，原审人民法院认定了如下事实：2011年11月，***同***结清了工资，结束了双方的雇佣关系；2011年12月7日，臧某雇佣***在华能左权电厂工程项目干活，双方就每天工资80元达成一致意见，第二天***就在华能左权电厂工地开始接手臧某给安排的工作，和***一起同性质的都是华能左权电厂干活的工人，吃住也是都由臧某负责，臧某向鑫福安公司申报人工费，获批后臧某将工人工资给了武某，然后再由武某转发给工人。原审人民法院2014年4月1日作出上述判决后，***与鑫福安公司均不服，均向本院提起上诉。

本院公开开庭审理本案时，为证明***是与***形成的雇佣关系、***受伤其本人有重大过失，鑫福安公司当庭播放了自称是与臧某的电话录音、现场光盘并提交了八张现场照片。***质证认为臧某没有出庭作证、电话录音不能证明确实是与臧某的通话，不认可该录音的证明力；认为现场光盘及现场照片是否是在事故现场拍的无法确认。***质证认为不清楚电话录音是不是与臧某的对话、不清楚现场光盘及现场照片是不是体现的事故现场。

经本院主持调解，因彼此各持己见，没有达成调解协议。

上述事实，主要有原审正卷所附《华能左权电厂一期（2×660MW）工程超临界间接空冷燃煤发电机组低压二氧化碳气体消防系统》、《华能左权电厂一期（2×660MW）工程超临界间接空冷燃煤发电机组火灾探测及报警系统》、与孙源和***分别签订的《包工合同》、起诉状、追加被告申请书、追加第三人申请书、***身份证、户口本，企业档案信息卡、太钢（集团）公司总医院两次住院病历、北京积水潭医院三次住院病历，医疗费用票据、交通费票据、（2013）临鉴字第23号临床司法鉴定意见书、（2013）临鉴字第144号司法鉴定意见书、鉴定费票据、借款书三份、臧某、武某、贺某的书面证明、武某、贺某、项某某的证人证言、当事人陈述以及二审正卷所附电话录音、现场光盘、现场照片、当事人陈述等在案佐证。

本院认为，本案的争议焦点实为***2011年12月14日受伤时是与鑫福安公司形成的雇佣关系还是与***形成的雇佣关系。首先、臧某作为事发时鑫福安公司的项目经理，诉讼过程中并未出庭作证，鑫福安公司应当由此承担不利后果。其次、原审时臧某已经为***出具了书面证明，武某、贺某作为***的证人分别出庭作了证，原审由此认定“贺某、武某的证人证言与鑫福安公司项目经理臧某的证人证言能够完整印证，事实清楚，***主张与鑫福安公司雇佣关系成立”并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”据此，鑫福安公司应当对***2011年12月14日遭受的人身损害承担赔偿责任。原审判决认定***应接受的各项赔偿费用有事实与法律规定，综合本案实际，***的上诉请求，理由证据充分，予以支持。鑫福安公司的上诉请求，理由证据不足，不予支持。原审判决应予变更。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销太原市小店区人民法院（2013）小民初字第668号民事判决；

二、上诉人山西鑫福安安装设备工程有限公司于本判决生效后10日内赔偿上诉人***医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等共计386679.35元；

三、驳回上诉人***的其他上诉请求；

四、驳回上诉人山西鑫福安安装设备工程有限公司的上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审诉讼费共计23413元，由上诉人***负担10000元、上诉人山西鑫福安安装设备工程有限公司负担13413元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张建明

代理审判员　　李　晨

代理审判员　　王　浩

二〇一四年八月二十九日

书　记　员　　王慧玲

《最高人民法院关于审理

人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，

不适用本条规定。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。