***、丹江口市福盛混凝土搅拌有限公司等案外人执行异议之诉民事一审民事判决书

湖北省丹江口市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鄂0381民初944号 原告（执行案外人）：***，男，1970年5月28日出生，汉族，住湖北省丹江口市。 委托诉讼代理人：***，湖北遇真律师事务所律师。代理权限：一般代理。 被告（申请执行人）：丹江口市福盛混凝土搅拌有限公司，住所地：湖北省丹江口市新港大道。统一社会信用代码：91420381793293703N。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，该公司办公室主任。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求等特别授权。 委托诉讼代理人：***，湖北延津律师事务所律师。代理权限：一般代理。 被告（被执行人）：湖北省丹江口同力建设工程有限公司，住所地：湖北省丹江口市水都大道北侧5栋206号。统一社会信用代码：914203811822186165。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北遇真律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解，签收法律文书等特别授权。 被告（被执行人）：丹江口天扬房产置业有限公司，住所地：湖北省丹江口市右岸北京路北侧。统一社会信用代码：914203815971797436。 法定代表人：***，该公司总经理。 第三人：***，女，1983年1月20日出生，汉族，住湖北省丹江口市。 委托诉讼代理人：***，湖北延津律师事务所律师。代理权限：一般代理。 原告***与被告丹江口市福盛混凝土搅拌有限公司（以下简称：福盛公司）、湖北省丹江口同力建设工程有限公司（以下简称：同力公司）、丹江口天扬房产置业有限公司（以下简称：天扬公司）、第三人***案外人执行异议之诉一案，本院于2021年3月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告福盛公司的委托诉讼代理人**、***，被告同力公司的委托诉讼代理人***，第三人***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被告天扬公司经传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.请求法院判决对原告***所有的位于丹江口市房屋不得执行；2.请求法院确认位于丹江口市右岸丹江口市房屋的所有权归原告所有；3.请求法院确认被告丹江口天扬房产置业有限公司与第三人***的抵押权无效；4.本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年7月28日，丹江口市人民法院就丹江口市福盛混凝土搅拌有限公司和湖北省丹江口同力建设工程有限公司、丹江口天扬房产置业有限公司买卖合同纠纷一案，作出（2017）鄂0381民初1148号民事判决书，判决：湖北省丹江口同力建设工程有限公司在本判决生效后十五日内向丹江口市福盛混凝土搅拌有限公司支付所欠的混凝土款共计2882290元，对上述欠款自2016年5月12日起按每月2%的标准向丹江口市福盛混凝土搅拌有限公司支付违约金。丹江口天扬房产置业有限公司对湖北省丹江口同力建设工程有限公司的上述债务承担连带清偿责任。因湖北省丹江口同力建设工程有限公司未按照判决书履行义务，被告丹江口市福盛混凝土搅拌有限公司向丹江口市人民法院申请执行。丹江口市人民法院于2020年4月20日作出（2018）鄂0351执418号之一执行裁定书，对诉争房屋进行查封。2020年12月，原告***对执行标的提出书面异议，丹江口市人民法院于2021年1月22日作出（2021）鄂0381执异15号执行裁定书：驳回***的异议请求。 原告认为，该裁定书裁定错误，具体理由如下： 一、2013年8月10日原告***与被告天扬公司签订了《合同确认书》，购买丹江口市本案诉争的房屋，房屋总价款为807288元，合同签订后原告按照合同约定先支付了407288元购房款，同日被告天扬公司将上述房屋交付给原告***，原告***收房后与丹江口市**商业投资管理有限公司签订了《商铺房屋租赁以及委托经营合同》将房屋交由丹江口市**商业投资管理有限公司租赁管理。原告与被告天扬公司签订了合法有效的协议并自2013年8月10日起一直合法占有该门面至今，根据《中华人民共和国物权法》第十五条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》物权编的解释（一）第二条的规定：“第二条当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持”，丹江口市人民法院保全原告所有的房屋拍卖用于偿还被告天扬公司和同力公司的债务，系保全查封错误。 二、原告***于2013年10月25日前已将诉争房屋的全部房款付清并合法占有该房屋，因开发商原因一直无法办理房屋不动产登记手续，未办理产权变更登记的责任不在***，依据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条规定“第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”依照该条规定，原告已经支付全部房款并实际占有该房屋，且原告对未办理房屋权属证书无过错，该房屋的所有权归原告所有，法院保全原告的财产偿还被告天扬公司和被告同力公司的债务错误。 三、被告天扬公司在明知道该房屋系原告***所有的情况下，于2018年2月2日将诉争房屋登记到自己名下，又于2018年7月16日将诉争房屋抵押至***名下。原告***购买、实际占用诉争房屋的时间也均早于抵押登记在***名下的时间，原告对诉争房屋享有所有权，被告天扬公司将不属于自己的不动产抵押给第三人***的行为无效。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”原告***符合第二十八条规定的全部条件，对涉案房屋享有所有权。因此，能够排除被告福盛公司申请的执行，被告天扬公司与第三人***之间的抵押权也应当无效。 综上，为维护原告的合法权益，根据相关法律规定，依法诉至人民法院，请求法院公正裁判，依法保护案外人***的合法权益。 被告福盛公司辩称，1.原告与天扬公司没有合法的房屋买卖合同，没有支付涉案购房款，其诉讼请求不应得到法庭支持。2.购房的《合同确认书》不能作为认定原告购买涉案房屋的合法依据，根据合同确认书第四条规定，原告应该与天扬公司签订商品房买卖合同，而不仅仅是合同确认书。3.原告应在15日内付清全部购房款，合同确认书只是有卖方意向，最终没有看到原告与天扬公司签订的商品房买卖合同，合同确认书不能作为其买卖房屋的依据。收据必须有相应的付款777378元的支付凭证。银行流水看不出是原告***公司支付涉案购房款的凭证，看不出收款人是谁，没有一个是***公司银行账户付款的凭证。4.原告对涉案房屋不属于合法占有，交付的租金看不出是哪个公司支付，是否与**公司有关联，5.储物间买卖合同缺乏关联性。与本案无关，房屋不是涉案房屋。6.涉案房屋是因为在执行过程中经法院协调在执行期间由天扬公司办理的执行抵押担保，由******公司持有抵押权，福盛公司享有他项物权。裁定书真实性无异议。关联性有异议，我们认为天扬房地产撤诉并不能证明原告所说的带有恶意转移财产之说，只是在上诉过程中胜诉没有希望的情况下撤诉，裁定书与本案没有关联。7.原告既没有合法的房屋购买合同，也没有提供充分的证据证实已经***公司支付涉案房屋足额购房款，至今没有合法占有涉案房屋，不符合最高院关于执行异议案件若干规定28条的构成要件，不能排除福盛公司对该房屋的执行。8.2018年天扬公司办理房产证并于2018年7月16日将涉案房屋为福盛公司办理执行抵押登记的行为，充分说明天扬公司是不承认与原告有房屋买卖合同关系的。9.原告提供的（2020）鄂0381民初1310号判决没有可比性，那一案件适用执行异议案件若干规定29条，是居住用房，本案涉案房屋是商业用房。 被告同力公司辩称，1.原告的诉请依据最高院执行异议和复议若干规定第27和28条的规定，原告所主张的诉讼请求与司法解释规定相悖，应依法驳回其诉讼请求。至于原告主张的购房合同以及付款的情形是否符合28条规定，以庭审质证结果再行确认。2.合同确认书不能作为最高院28条规定的有效合同认定，依据该合同第三条、第四条规定，原告应当在15日之内签订正式的商品房买卖合同，并于15日内付清全部购房款，即2013年8月25日前要完成。所提供的收据数额为777378元，与合同确认书确定的807288元不一致，说明原告并未达到28条第二条要件付清全部房款规定，且该收据出具的时间是2013年10月25日，该收据没有原告***公司支付收据中所列款项的银行流水，原告提供的银行流水仅限于由原告及原告弟弟、弟媳向***转账或支付现金的陈述，而无法证明原告的转入***的资金属于支付至天扬公司，以及原告、原告弟弟、弟媳取现数额是否支付至天扬公司，同时原告提供的所谓取现21万，写的21万，累计应该是8笔取现交付天扬公司或***，但他所提供的银行流水信息显示该21万中存单销户时间在2013年3月28日，与取现时间不一致，第三组证据欲符合最高院28条要件的第一和第二，从合法性和关联性讲是不足的。3、租赁方的主体与本案没有任何关联性，该证据不能证明天扬公司向原告交付了房屋，更不能证明截止2017年5月25日法院作出查封前原告对该房屋实际占有。4.（2017）鄂03民终2653号民事裁定书该判决是经过生效文书确认的债权，本案诉讼本身就是对于该判决执行的行为，是否因原告的主张得到阻却和解除，对该判决与裁定确认的债权性质与执行无关。5.2016年完成不动产登记之后原告与天扬房地产均没有对该房产具有过户条件时进行任何物权登记，恰恰说明原告没有证据证明其未取的物权登记不属于原告过错，或者说原告所谓的购房后并未积极要求完成物权登记，导致原告物权登记权利丧失。6.关于原告主张的其实际占有房屋的主张不成立，虽然原告2013年8月11日与**公司签订了商铺租赁合同，实际上该房屋一直由天扬公司作为售楼部使用，截止丹江口市法院作出2017年5月25日采取查封措施之前没有证据证明原告对该房屋行使了出租权以及获取了租赁费，仅仅是原告向法庭提供了2019年***向原告转账5万的转款记录欲证实其收取了5万元租金，其行为是在法院查封之后，不符合28条第三项规定。从产权登记信息可以知悉天扬公司对涉案商铺所在整栋2号楼完成初始登记在2016年4月12日，其后近2年内，天扬公司未将该房屋向原告设定任何物权登记，没有证据证明原告对其主张的购买的商铺***公司主张要求进行物权登记或者进行过户登记，直至2018年2月2日天扬公司将涉案151号铺单独完成不动产权登记，并于2018年7月16日设置抵押权，抵押给***，基于此原告主张的其情形符合最高院关于执行异议和复议若干规定28条的情形所提供的证据不够充分，无法进行确认，据此请求法院审查后依法驳回原告诉请。 被告天扬公司未到庭，也未向本庭提交书面答辩状。 第三人***辩称，1.第三人依法享有涉案房屋的抵押权，对涉案房屋第三人作为福盛公司员工系代持，福盛公司享有优先受偿权。2.原告既没有合法的房屋购买合同，也没有提供充分的证据证实已经***公司支付涉案房屋足额购房款，至今没有合法占有涉案房屋，不符合最高院关于执行异议案件若干规定28条的构成要件，不能排除福盛公司对该房屋的执行。3.2018年天扬公司办理房产证并于2018年7月16日将涉案房屋为福盛公司办理执行抵押登记的行为，充分说明天扬公司是不承认与原告有房屋买卖合同关系的。4.原告提供的（2020）鄂0381民初1310号判决没有可比性，那一案件适用执行异议案件若干规定29条，是居住用房，本案涉案房屋是商业用房。 经审理查明如下事实：福盛公司与同力公司、天扬公司买卖合同纠纷一案，本院于2017年5月25日作出（2017）鄂0381民初1148号民事裁定书，对天扬公司开发的位于湖北省丹江口市的8套商业用房（房号为121、122、127、128、189、130、131、132，建筑面积共计396.956平方米）予以查封保全。2017年7月28日，本院作出（2017）鄂0381民初1148号民事判决书，判决同力公司在判决生效后十五日内向福盛公司支付所欠的混凝土款共计2882290元，对上述欠款自从2016年5月12日起按照每月2%的标准向福盛公司支付违约金，天扬公司对上述债务承担连带清偿责任。2017年12月19日，湖北省十堰市中级人民法院作出（2017）鄂03民终2652号民事裁定书准许天扬公司撤回上诉，一审判决书已于2017年12月25日发生法律效力。2020年5月10日，因被执行人同力公司、天扬公司没有履行已经发生法律效力的（2017）鄂0381民初1148号民事判决书确定的义务及与申请执行人达成的执行和解协议约定的义务，申请执行人福盛公司请求查封诉讼保全项下的房屋和被执行人天扬公司担保的房屋，本院于2020年4月20日作出（2018）鄂0381执418号之二执行裁定书，裁定：一、继续查***公司位于湖北省丹江口市的8套商业用房（房号为121、122、127、128、189、130、131、132，建筑面积共计396.956平方米）。查封期限为三年。二、查封被执行人天扬公司位于湖北省丹江口市的5套商业用房（1＃126铺、2＃151铺、7＃108铺、7＃109铺、8＃123铺）。查封期限为三年。后本院对上述房产进行了评估，并于2020年9月1日作出（2020）鄂0381执恢32号之一执行裁定书以评估价格为保留价，拍卖天扬公司位于湖北省丹江口市共计6套商业用房。2020年12月，原告***向本院提出书面执行异议，本院审查后于2021年1月22日作出（2021）鄂0381执异15号驳回了***的异议请求，***遂提起案外人执行异议之诉。 另查明，2013年8月10日，原告***与被告天扬公司签订了《合同确认书》，购买丹江口市房屋，建筑面积53平方米，购房总价款为807288元，自确认书签订时原告***缴纳购房款407288元。确认书内容约定：第三款，原告***应当自签订本确认书之日起15日内与被告天扬公司签订《商品房买卖合同》；第四款，签订《商品房买卖合同》时，选用一次性付款方式的，须在合同签订之日起15日内付清全部购房款；第五款，原告***在约定的时间内签订《商品房买卖合同》的，所交款项抵作购房款，如原告在约定的时间内不能签订《商品房买卖合同》及办理相关手续的，被告天扬公司有权将该商品房另作处理，上述款项在扣除定金部分后的剩余部分予以返还；第八款，本确认书与《商品房买卖合同》均具同等法律效力，自双方签订《商品房买卖合同》后本确认书自动废止。当日房屋已经交付原告。 同日，原告***与丹江口市**商业投资管理有限公司（天扬公司下属公司）签订了《商铺房屋租赁以及委托经营合同》将位于丹江口市交汇处“均州老街”，商铺编号2＃151房屋交由丹江口市**商业投资管理有限公司租赁管理，出租给被告天扬公司作为售楼部使用，2019年1月30日，承租人向原告支付了5万元租赁费用。 现查明原告于2013年4月20日通过POS机转给***110000元，2013年8月10日通过POS机转给***180000元，原告弟媳***2013年8月10日转给***110000元，原告弟媳***2013年9月15日转个***72000元，原告通过建行于2013年8月13日取现10000元，原告通过建行于2013年8月23日取现20000元，原告2013年8月14日通过湖北丹江口农村商业银行股份有限公司均州支行取现46010元。原告弟弟**于2013年3月28日在工行取现金120000元，2013年8月10日在工行取现金90000元。2013年10月25日尾款19368元现金支付。2013年1月25日，被告天扬公司出具盖有财务专用章的收据，收据数额共计777378元。另查明，原告于100人前认购，参与天扬公司优惠活动，在2013年10月25日前一次性付款完有一定优惠。 2017年5月5日被告天扬公司与原告签订了储物间买卖合同，将坐落于均××××楼101.86.87号储物间出售给原告。 涉案房屋现登记于天扬公司名下（不动产权证号：××），2018年7月16日，天扬公司将水都大道北侧2＃151铺抵押给福盛公司员工***，被担保的主债务数额300万。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。案外人提出执行异议之诉，案外人需有证据证实其就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，原告***作为购房消费者提供了其与被告天扬公司于2013年8月10日签订的《合同确认书》，内容具体明确，协议合法自愿，足以证明在人民法院查封之前原告***与被告天扬公司签订的《合同确认书》协议有效，原告***作为购房消费者与被告天扬公司签订的《合同确认书》，虽并未完整包含商品房买卖合同所需的主要内容，但合同双方切实履行了商品房买卖合同所需的权利义务，即被告天扬公司交付了房屋，原告***实际占有房屋且支付了合同的对应全部价款，事实上达成了对商品房买卖的合意，且实际履行了合同内容，系存在合法有效的合同，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定“……人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；……”，原告***与被告天扬公司下属公司丹江口市**商业投资管理有限公司签订的《商铺房屋租赁以及委托经营合同》，以及被告天扬公司向原告***支付的租金，均可以证明原告***在涉案房屋被查封前实际的占有使用。二被告对原告***支付777378元所提出的未支付全部价款的抗辩，未能提供相应证据证明，本院不予支持。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。综上，原告***对争议房产拥有的合法权益，依法足以阻却执行，故对原告***主张不得执行位于丹江口市房屋的诉讼请求，本院予以支持。 不动产所有权变更未经登记不产生物权效力，现涉案房屋现登记于被告天扬公司名下，虽与原告***签订了合法有效的买卖合同，但未进行房屋所有权变更登记，不发生不动产物权变动效力，原告***仅依合同享有对涉案房屋权属变更的物权期待权，需双方履行更名过户的法定程序后，方可发生物权变动的效力，故对原告要求确认位于丹江口市右岸丹江口市房屋的所有权归原告***所有的诉讼请求，本院不予支持。 关于被告天扬公司与被告福盛公司员工第三人***设立的不动产抵押，案涉房屋现登记在被告天扬公司名下，被告天扬公司与被告福盛公司员工第三人***设立的不动产抵押，其合法性有待其他程序确认。故原告***请求法院确认被告丹江口天扬房产置业有限公司与第三人***的抵押权无效的诉讼请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第二百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十条、三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，判决如下： 一、不得执行丹江口市房屋； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 案件受理费11873元，由被告湖北省丹江口同力建设工程有限公司、被告丹江口天扬房产置业有限公司共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。 本院（2021）鄂0381执异15号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。 审　判　长　　陈　勇 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二一年六月二十三日 书　记　员　　*** 本案适用的相关法律依据： 1.《中华人民共和国民法典》 第二百零九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。 依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。 2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第二条民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。 3.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 4.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百一十条人民法院审理执行异议之诉案件，适用普通程序。 第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。 第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的； （二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。 案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。 5.《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十八条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产； （三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行； （四）非因买受人自身原因未办理过户登记。