江苏苏南建筑技术发展有限公司与涟水县大东中心小学、涟水县教育局建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省涟水县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏0826民初4468号

原告：江苏苏南建筑技术发展有限公司。住所地南京市北京西路12号。

法定代表人：胡明亮，该公司董事长。

委托诉讼代理人：薛郁郁、李龙，该公司员工。

被告：涟水县大东中心小学。住所地涟水县大东镇大东街。

法定代表人：薛玉琦，该学校校长。

委托诉讼代理人：刘冰，江苏捍华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：薛大东，该学校职工。

被告：涟水县教育局。住所地涟水县涟城镇海安路。

法定代表人：朱郁草，该局局长。

委托诉讼代理人：嵇大勇，江苏捍华律师事务所律师。

原告江苏苏南建筑技术发展有限公司（以下至判决主文简称苏南公司）与被告涟水县大东中心小学（以下至判决主文简称大东小学）、涟水县教育局（以下至判决主文简称教育局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告苏南公司委托诉讼代理人薛郁郁、李龙，被告大东小学委托诉讼代理人刘冰、薛大东，被告教育局委托诉讼代理人嵇大勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求:1、判令被告支付原告工程款607356.29元；2、被告支付违约金；3、被告支付诉讼费和鉴定费。事实和理由：经公开招标，原告中标，2011年4月28日与教育局签订陈师中小学、大东中小学校舍抗震加固工程施工合同，2012年8月16日与大东小学签订校舍抗震加固工程施工分合同，合同价为1473971.85元，实际施工价款为1933156.29元，已付1325800元，还有607356.29元没有支付。审理中原告将该数额变更为625158.64元。原告按要求完成施工，2013年2月投入使用，但余款一直没有支付，故原告诉至法院。

被告大东小学辩称，与原告苏南公司签订施工合同是事实，但并非原告所称的分合同。大东小学已经按进度支付了部分工程款，尚欠金额需进一步核实。大东小学并无违约行为，故不应当承担违约金。

被告教育局辩称，教育局不是涉案合同主体。虽然教育局与原告曾在2011年签订过合同，但仅仅实施了陈师中学部分，合同中关于大东小学部分未履行。原告与大东小学在2012年重新签订了施工合同，该合同才是实际履行合同，在具体工程款结算中，原告也是依据与大东小学签订的合同开具发票，与大东小学进行付款结算，故原告要求教育局支付工程款没有依据。

本院经审理认定事实如下：原告苏南公司经过招投标，中标陈师中学、大东中小学校舍抗震加固工程。2011年4月28日，原告依据招标文件与被告教育局签订建设工程施工合同一份，合同约定：施工日期为2011年5月10日至2011年9月9日，合同总价款为6527984.24元，组成合同文件包括本合同协议书、专用条款、通用条款、投标书、招标文件和中标通知书、施工图纸等。合同专用条款中约定，本合同价款采用固定综合单价合同方式确定，风险费用的计算方法：属于风险费用范围内的费用，投标人报价时自行考虑风险，自主报价，合同价款不作调整；由于设计变更引起工程量增减，其工程量按实计算，综合单价不作调整；工程量清单漏项或由于设计变更引起新的工程量清单项目，其工程量和综合单价由承包人提出，经发包人确认后，作为工程结算的依据。工程款支付的方式和时间：工程款分二年支付，工程竣工验收合格付工程总价的70%，竣工验收合格后满一年付工程总价的20%，工程竣工验收合格后满二年付工程总价的5%，余款5%作为质量保证金，等质量保修期后一次付清。违约责任：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。2011年5月10日，原告与教育局签订补充协议一份，约定工程款分三年支付，付款进度与比例与原合同约定相同。

合同签订后，原告即对陈师中学加固工程进行施工。施工结束后，因教育局认为加固费用过高，加之经费紧张，即停止大东小学工程的施工。2012年8月，教育局认为加固工程还应建设，即通知原告继续施工。2012年8月16日，原告与被告大东小学签订建设工程施工合同一份，合同约定：开工日期为2012年8月22日至2012年11月30日，合同价款为1473971.85元，合同组成文件包括本合同协议书、专用条款、通用条款、投标书、招标文件和中标通知书、施工图纸等，其他合同通用条款与专用条款与2011年原告与教育局签订的合同内容相同，在签订该合同前双方未另行招投标。同日，双方签订工程质量保修书一份，约定工程质量保修金为施工合同价款的5%，本工程承包人向发包人支付工程质量保修金金额为7万元，发包人在质量保修期（五年）满后15天，将保修金（无利息）一次性返还承包人。

根据本院查询原告在2011年对涉案工程投标文件中报价表，其中涉及大东小学校舍加固工程的范围及每幢楼工程报价和原告与大东小学2012年8月16日签订的建设工程施工合同完全相同。对于2012年合同签订原因，原告陈述为配合教育局，便于教育局进行监管及付款，因2012年的合同没有经过招投标，双方实际履行的是2011年与教育局签订的合同，两被告陈述因考虑到原告是大东小学工程中标单位，为减少矛盾、快速实施、节约国有资金，故大东小学重新与原告签订施工合同，并未进行重新招标，双方实际履行的是2012年签订的合同。

该份合同签订后，原告即于2012年9月28日对大东小学工程进行施工，施工中，出现设计变更情形。施工结束后，未进行竣工验收，即搬入使用，大东小学最后一幢校舍于2013年4月28日搬入使用。大东小学于2013年1月16日向原告付款35万元，2013年6月5日付款20万元，2013年7月26日付款251000元，2013年4月17日付款20万元，2014年12月28日付款324800元，合计付款1325800元。上述款项，均由原告向大东小学提出付款申请，经教育局、财政部门审核后，将款项拨付至大东小学，由大东小学付给原告。现因被告未能按照约定进度付款，故原告诉至本院，要求被告支付尚欠工程款，并从约定付款时间次日起，按银行同期贷款利率计算逾期付款的违约金。

上述事实，有原、被告当庭陈述，原告提供的建设工程施工合同二份、补充协议一份、工程质量保修书一份在卷为证，原、被告均不表异议，本院予以确认。

原告为涉案工程款支付，曾于2016年11月22日诉至本院，要求涟水县大东学校给付拖欠的工程款88万余元。该案审理中，因双方对工程价款产生争议，原告申请进行造价鉴定。本院据此委托江苏天园项目管理集团有限公司对大东小学涉案三幢房屋、涟水县大东中学涉案一幢房屋的工程造价进行鉴定，其中大东小学工程造价的鉴定意见为：按2011年4月28日签订的合同，大东小学三幢楼投标文件内工程造价为1126167.39元，投标文件外工程造价为786756.36元，合计价款为1912923.75元，考虑到投标价格的优惠，为体现公平，按投标价格与控制价格之间的比率对投标文件外的工程造价进行下浮10.12%，下浮后的价格为1833304元；按2012年8月16日签订的合同，大东小学三幢楼投标文件内工程造价为1065711.04元，投标文件外工程造价为725264.14元，合计价款为1790975.18元，按上述下浮率，下浮后的价格为1717578.45元。鉴定机构注明，因当事人提供不同合同，鉴定机构按不同合同分别鉴定出工程造价，具体采用哪份合同，由法院决定。原告为此支付鉴定费28000元。后因该案原告起诉被告主体错误，被本院裁定驳回起诉，原告又提起本案之诉。

对上述鉴定意见，原告认为：1、应当采用2011年合同作为鉴定依据。因为与大东小学签订的合同并未公开招标，与教育局签订的合同中也未声明是为其代为招标，并且在签订合同时施工方没有向校方提供报价清单等招投标文件，因此，采用2012年合同却沿用2011年合同中投标文件的报价清单为依据进行鉴定是错误的；2、不应该进行优惠率下浮。依据GB50500-2008建设工程工程量清单计价规范第4.4.4条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。因此，因为设计变更导致建设工程的工程量与质量标准发生变化，使原来合同失去一致原则的基础，鉴定单位提出优惠率下浮缺乏法律依据，投标文件外的工程价款不应该下浮；3、脚手架费用不应调整。该费用是以项为单位以独立费为综合单位，虽然施工工艺发生变化，但并未引起措施变化，脚手架还是需要的，且脚手架费用是根据建筑面积计算的，所以脚手架费用不应调整；4、合同外管理费率选择错误。合同外应选择单独加固管理费率35%，而不是25%；5、合同外加固板墙改为喷射混凝土不需要成型模板是错误的；6、2012年8月16日签订的合同设计变更部分鉴定有误。人工单价采用投标时的53元/工日缺乏依据，应调整为63元/工日，少算给施工方56092.22。鉴定机构对此异议的回复意见为：1、苏南公司共提供二份合同，合同中专用条款明确约定，本合同价款采用固定综合单价合同方式确定，因2012年并未重新招标，故就应执行2011年投标时确定的固定综合单价；2、因双方未确认变更价格，投标文件外部分鉴定根据原投标文件优惠情况分为下浮和不下浮两种情况，是否下浮由法院决定；3、因施工工艺发生变化，脚手架使用明显减少，根据相关规范规定，引起措施项目发生变化，造成施工组织设计或施工方案变更，原措施费中已有的措施项目，按原措施费的组价方法调整，故对脚手架费用进行调整。因脚手架费用在投标文件中未提供措施费综合单价分析表，无法查看定额及其综合单价，故按投标时分部分项费、投标时脚手架措施费与变更后分部分费同比例调整价格。因该费用无明确计算方法，亦可不进行调整，如果施工方对此不予认可，该费用可以不作调整；4、经核实，合同外管理费率采纳苏南公司意见，调整为35%，合同外部分调整后，小学三幢楼共增加20262.99元；5、经核实，喷射混凝土成型模板调整后，小学三幢楼共增加费用6166.53元；6、2012年8月16日合同对风险范围外人工费调整没有约定，该合同签订后，涉案工程施工期间为2012年9月至2013年4月，人工费未遇到政策性调整，故人工费应按投标时人工单价53元/工日计算。

根据投标文件报价清单记载，大东小学三幢楼所需脚手架费用分别为13901元、13901元、11120.8元，计为38922.8元，鉴定意见中审定的大东小学脚手架费用分别为10510.35元、8794.02元、8794.02元，计为28098.39元，两者相差10824.41元。

鉴定机构解释，2011年合同与2012年合同之所以出现鉴定价格的不同，是因为人工费和材料的差价调整，材料调差在合同上有约定，人工费调整属于政策性调整。根据双方合同约定，施工期间材料价格差价超过10%应当进行调整，出现政策性人工费调整即应对人工费进行调整。因2012年2月1日进行人工费政策调整，如执行2011年合同，因涉案工程在2013年完工，故期间出现了人工费的政策调整，如执行2012年合同，则没有人工费调整情形。有关下浮率问题，在建设工程工程量清单计价规范GB50500-2008版中并无规定，但在该规范2013版中有此规定，鉴定机构依照该规定对下浮率进行了计算。

本院认为，原告苏南公司与被告教育局于2011年4月28日签订的建设工程施工合同，不违反法律规定，应为有效合同。原告苏南公司与被告大东小学于2012年8月16日签订的建设工程施工合同，虽然未经招投标，但其所涉工程内容、价款等事项均与苏南公司与教育局之间签订的合同内容相同，所不同的只是施工时间上差异。原、被告虽对出现两份合同的原因作出不同解释，但因双方均认可2011年合同未继续履行原因在于被告教育局，两被告也认为2012年合同中所涉的招标内容即是根据2011年合同中招标文件内容，故2012年合同并非原告与被告大东小学之间新的权利义务关系约定，而是对2011年原告与被告教育局之间签订的施工合同的继续履行，或者说，只是施工时间的重新约定，以及对其中涉及不同建设单位工程价款的细化，同时也是为了便于监管与工程款支付，所以，该两份合同实质上是同一份合同，不存在单独采用哪一份合同的争议。工程施工结束后，虽未经竣工验收，但被告大东小学已经实际占有使用，视为合格交付，故应以其实际搬入使用之日作为工程竣工之日，被告应当按照合同约定，及时支付工程价款。

双方在此争议的实质上是工程价款的计算，即是否应当进行材料和人工费的调整。因为按鉴定机构解释，如果实行2011年合同，因为合同约定的开工时间与实际竣工时间之间出现了材料和人工费调整，而如果按2012年合同约定的开工时间与竣工时间，则没有出现人工费调整，从而导致鉴定价款的不同。对此，本院认为，对于合同内的工程价款，因双方实际履行的仍是2011年合同约定内容，虽然实际开工时间是2012年9月，但因为延迟履行合同的原因在于被告，因为延迟履行合同，导致原告人工等费用增加，属于因延期开工所造成的损失，该损失根据双方合同通用条款第11.2条约定，应由发包人赔偿，因此，该部分工程价款应按人工等费用调整后价格执行，即鉴定意见中按2011年4月28日合同的鉴定价款，为1126167.39元。对于合同外的工程价款，因双方未按合同约定由承包人提出，经发包人确认，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”，因此，鉴定机构按照定额标准和市场价格按实计算的方法确定该部分工程价款，符合上述规定，本院予以采信。因鉴定意见中基准点采用投标时的时间点，对其中涉及到人工等费用调整，依照上述合同内价款的计算方法，亦应对人工等费用进行相应调整，即按鉴定意见中2011年4月28日合同确定的价款为786756.36元。

对于鉴定意见中的下浮率问题。原、被告在合同中均未提及下浮率，鉴定机构依照原告在投标时的让利情况，对合同外工程量变更部分作出相应下浮，以体现与合同内部分价款标准的一致。但因原、被告对下浮率没有约定，而原、被告在合同中约定的计价规范是GB50500-2008版，该规范中并无下浮率的规定，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，不应当计算下浮率。

针对鉴定意见，原告提出了相关异议，鉴定机构对此进行审核，并给出回复，对其中合同外管理费率、喷射混凝土成型模板调整后的费用采纳苏南公司意见，进行了调整，调整后工程价款分别增加20262.99元、6166.53元。对于脚手架费用，因该费用系措施费用，属于独立费用，按照投标文件规定，应根据建筑面积作为计算依据，因此，虽然因施工工艺发生变化，可能导致脚手架使用量的实际减少，但因双方在合同中对此并未约定，投标文件中也无该费用的计算方法，鉴定机构也认可该费用可不作调整，故该部分费用不进行调整为宜，对鉴定意见中脚手架费用减少部分10824.41元应当予以调回。

依照上述情况，原告苏南公司承建被告大东小学工程总价款应为1126167.39+786756.36+20262.99+6166.53+10824.41=1950177.68，扣除已付款1325800元，应尚欠624377.68元。因该工程尚未超过原、被告约定的工程质量保修期，故质量保修金70000元暂不应支付，据此，原告目前应得工程价款为624377.68-70000元=554377.68元。因被告大东小学是实际建设单位，是付款义务主体，故其应承担实际付款义务。被告教育局是招标单位，系招标合同约定付款义务人，但因其并非实际建设单位，故其应承担连带付款义务。

因被告未能按照约定及时付款，按照合同约定，应当承担违约责任。原、被告约定的按银行同期贷款利率计算逾期付款的利息，不违反相关规定，本院予以支持。按约定，被告应当在工程竣工验收合格付工程总价的70%，无正当理由不支付，从第29天起按银行同期贷款利率支付拖欠工程价款的利息，据此，截止工程竣工之日即2013年4月28日，被告应付工程款为1365124.38元，已付工程款为1001000元，对未付工程款364124.38元应从2013年5月27日按银行同期贷款利率计算逾期付款利息；至竣工验收合格后满一年付工程总价的20%，即至2014年4月28日应付工程款为390035.54元，被告未能按约支付，应承担自2014年4月29日按起同期贷款利率计算逾期付款利息；被告大东小学在2014年12月28日付款324800元，因此，前二次逾期付款违约金应按所欠工程价款数额计算到2014年12月28日为62834.21元，此后，按尚欠的工程价款429359.92元按银行同期贷款利率计算；至竣工验收合格后满二年付工程总价的5%，即至2015年4月28日应付工程款为97508.88元，被告未能按约支付，应承担自2015年4月29日按应付款总额526868.8元计算逾期付款利息；剩余工程款97508.88元，其中质量保修金70000元因保修期未届满，暂不应支付，原告可待保修期满后另行主张，其余27508.88元双方未明确约定付款期限，但双方约定工程款共分三年付清，故此款应于2016年4月28日前付清。自此，截止2016年4月28日，扣除原告应当支付的工程质量保修金70000元外，被告应付工程款为554377.68元，被告应承担自2014年12月29日至2016年4月28日期间逾期付款利息为34811.34元；此后逾期付款利息，以应付工程款554377.68元，按银行同期贷款利率计算至实际付款之日。对于鉴定费，因被告原因导致该工程未进行验收，无法通过合同约定方法确定工程价款，故对由此引起的鉴定费用应由被告承担，但因鉴定费用包括大东小学与涟水县大东中学两个单位，故鉴定费用应根据该两单位所涉工程价款数额比例进行分担，结合另案所涉涟水县大东中学工程价款情况，以大东小学承担鉴定费中19280元为宜。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十四条、第二百八十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：

一、被告涟水县大东中心小学于本判决生效后十日内向原告江苏苏南建筑技术发展有限公司支付到期工程款554377.68元及逾期付款利息（2016年4月28日前逾期付款利息为97645.55元，此后以应付工程款本金554377.68元按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日）。

二、被告涟水县教育局对上述款项承担连带给付责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

鉴定费28000元，由被告涟水县大东中心小学承担19280元。

案件受理费10051元,由原告负担982元，被告涟水县大东中心小学负担9069元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。

审　判　长　　刁永祥

人民陪审员　　潘洪清

人民陪审员　　殷向阳

二〇一七年十一月三日

书记员胡泽

附：相关法律条文及司法解释

《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

第二百八十四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。

第二百八十五条因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。