***与广州埔丽房地产发展有限公司执行异议之诉纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民事判决书

（2014）穗中法民五终字第1554号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年10月10日出生，汉族，住广州市越秀区。

委托代理人：***，系广东百科律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州市第三建筑工程有限公司，住所地在。

法定代表人：刘付亚福，董事长。

委托代理人：***，该公司职员。

委托代理人：***，系广东圣和胜律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州埔丽房地产发展有限公司，住所地在，现营业地不明。

上诉人***因与被上诉人广州市第三建筑工程公司（以下简称市三建）、广州埔丽房地产发展有限公司（以下简称埔丽公司）执行异议之诉纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2011）穗天法民四初字第1885号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明：原审法院在执行市三建申请执行埔丽公司建设工程施工合同纠纷一案，于2007年5月11日查封埔丽公司名下的位于广州市越秀区中山五路百汇广场333号商铺（以下简称“涉案商铺”），***主张涉案商铺属其所有，向原审法院提出执行异议，原审法院作出（2011）天法执异字第86号执行裁定书，裁定驳回***的异议，现***不服提起本诉。请求法院判令：1、确认广州市中山五路193号-215号百汇广场333号铺为***所有；2、解除对上述商铺的查封；3、埔丽公司协助***办理上述商铺的房地产权证。原审诉讼中，***（认购方、买方）持有一份加盖“广州辉煌房地产销售中心合同专用章”（出售方、卖方）的《广州市百汇广场认购书》（以下简称“《认购书》”），认购书涉及物业位于广州市中山五路193-215号百汇广场、付款办法、认购条款等（打印版本），另约定买卖双方同意仍未签订正式预售契约之前，此认购书作为法律有效之合约，在买卖双方签订正式预售契约生效时，此认购书则为正式预售契约所代替。关于物业具体位置、面积、认购价、签约时间均为空白。关于购房款支付情况，***持有收据31张，收据第一行为“广州埔丽房地产发展有限公司”，分别为：1、加盖“广州埔丽房地产发展有限公司财务专用章”的收据，注明百汇广场三楼333铺定金人民币20000元，该收据无落款时间；2、1995年12月4日，加盖“广州埔丽房地产发展有限公司财务专用章”收据，金额为港币333000元，注明百汇广场三楼333铺首期房款；3、1995年12月4日，加盖“广州埔丽房地产发展有限公司财务专用章”收据，金额为港币52950元，注明百汇广场三楼333铺十一月月供款；4、1995年12月4日，加盖“广州埔丽房地产发展有限公司财务专用章”收据，金额为港币52950元，注明百汇广场三楼333铺十二月月供；5、1996年1月3日，加盖“广州埔丽房地产发展有限公司财务专用章”收据，金额为港币52950元，注明百汇广场三楼333铺96年1月月供款；6、1996年2月14日，加盖“广州埔丽房地产发展有限公司财务专用章”收据，金额为港币52950元（折合人民币57186元），注明百汇广场三楼333铺2月份月供款；7、1996年3月25日，加盖“广州埔丽房地产发展有限公司财务专用章”收据，金额为港币52950元，注明百汇广场三楼333铺96年3月份月供款；8、1996年4月18日，加盖“广州埔丽房地产发展有限公司财务专用章”收据，金额为港币52950元，注明百汇广场商铺333月供款；9、1996年6月21日，加盖“广州合富辉煌房地产销售中心财务专用章”收据，金额为港币52950元，注明百汇广场333铺位月供款；10、1996年6月19日，加盖“广州埔丽房地产发展有限公司财务专用章”收据，金额为港币52950元，注明百汇广场三楼333铺位月供款；11、1996年7月24日，未加盖公章，金额为52950元，注明百汇广场三层商铺333铺96年7月月供款；12、1996年8月29日，加盖“广州埔丽房地产发展有限公司财务专用章”收据，金额为港币52950元，注明百汇广场三层商铺333铺96年8月份月供款；13、1996年9月26日，加盖“广州合富辉煌房地产销售中心财务专用章”，金额为港币52950元，注明百汇广场333铺9月份供款；14、1996年10月31日，加盖“广州埔丽房地产发展有限公司财务专用章”收据，金额为港币52950元，注明百汇广场333商铺10月份月供款；15、1996年12月3日，加盖“广州埔丽房地产发展有限公司财务专用章”收据，金额为港币52950元，注明百汇广场商铺333铺月供款；16、1996年12月31日，加盖“广州埔丽房地产发展有限公司财务专用章”收据，金额为港币52950元，注明百汇广场商铺333铺12月份月供款；17、1997年1月29日，加盖“广州合富辉煌房地产销售中心”，金额为港币52950元，注明百汇广场商铺97年1月供款；18、1997年2月27日，加盖“广州埔丽房地产发展有限公司财务专用章”收据，金额为港币52950元，注明百汇广场商铺333铺位97年三月供款；19、1997年3月29日，加盖“广州埔丽房地产发展有限公司财务专用章”收据，金额为港币59250元，注明百汇广场商铺333十七期供款；20、1997年4月27日，加盖“广州埔丽房地产发展有限公司财务专用章”收据，金额为港币52950元，注明为百汇广场商铺333第18期（97年4月）供款；21、1997年5月30日，加盖“广州埔丽房地产发展有限公司财务专用章”收据，金额为港币52950元，注明为百汇广场333铺97年5月供款；22、1997年6月29日，加盖“广州埔丽房地产发展有限公司财务专用章”收据，金额为52950元，注明为百汇广场333商铺97年6月供款；23、1997年8月1日，加盖“广州埔丽房地产发展有限公司财务专用章”收据，金额为港币52950元；注明为百汇广场333铺97年7月月供款；24、1997年8月31日，加盖“广州埔丽房地产发展有限公司财务专用章”收据，金额为港币52950元，注明为百汇广场333铺第22期供款；25、1997年9月30日，加盖“广州埔丽房地产发展有限公司财务专用章”收据，金额为港币52950元，注明为百汇广场333商铺第24期供款（1997年10月3日）；26、加盖“广州埔丽房地产发展有限公司财务专用章”收据，金额港币52950元，注明百汇广场333铺第24期款（1997年10月3日）；27、1997年11月30日，加盖“广州埔丽房地产发展有限公司财务专用章”收据，金额港币52950元，注明百汇广场333铺十二月供款；28、1998年1月11日，加盖“广州埔丽房地产发展有限公司财务专用章”收据，金额港币52950元，注明百汇广场333铺26期供款；29、1998年2月26日，加盖“广州埔丽房地产发展有限公司收款专用章”收据，金额港币52950元，注明百汇广场333铺2月供款；30、1998年3月26日，加盖“广州埔丽房地产发展有限公司收款专用章”收据，金额港币52950元，注明百汇广场333铺27期供款；31、1998年4月30日，加盖“广州埔丽房地产发展有限公司收款专用章”收据，金额港币52950元，注明百汇广场333铺28期供款。1998年12月14日，市三建埔丽公司向***发出《交楼通知书》，通知***于1998年12月30日办理涉案商铺的收楼手续，收楼时间备齐：1、房地产预售契约、认购书、补充协议（已签部分客户）、楼款收据、物业管理费用预交三个月。水电周转金2000元／户。原审庭审时，***表示仅签订《广州市百汇广场认购书》，未签订正式预售合同，并称涉案商铺由广州合富辉煌房地产销售中心代市三建埔丽公司进行销售，对于认购书中空白位置，其表示因用碳化纸签订，所以淡化变更空白。另原审法院责令其限期就广州合富辉煌房地产销售中心与市三建埔丽公司的委托销售关系进行举证，***未能继续举证。另***表示涉案商铺现为空置状态，未实际收楼使用，另其称涉案所在的物业管理处“广州市新建业物业管理有限公司”曾向其发出《付款通知书》（多份，未加盖该公司公章），催收2001年7月起物业管理费、水电周转金、公共分摊费用等，《付款通知书》显示业主栏为***，计费面积为95.92平方米。关于购房情况，***表示与市三建埔丽公司约定购房款为353万元，对应的面积为95.92平方米，但房屋实际使用面积只有43平方米，所以没有将购房余款支付给埔丽公司，面积严重缩水，其一直与埔丽公司进行交涉，但没有得到答复。关于***向埔丽公司交涉的情况，***未有证据证实在提出执行异议前曾向埔丽公司主张权利或提起诉讼的相关材料。

原审法院认为：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同的订立和生效的事实承担举证责任”，本案中***与案外人广州合富辉煌房地产销售中心签订的《认购书》，未提交证据证实广州合富辉煌房地产销售中心系受市三建埔丽公司委托销售与其签订合同，另《认购书》主要条款即标的物、价格等均为空白，缺乏合同的形式要求，***主张因面积差异故未与埔丽公司达成一致意见，但其至原审法院在另案执行拍卖时方提出执行异议，此前未有证据证实其向市三建埔丽公司主张权利或通过诉讼方式就此予以解决争端，***亦从未收楼使用涉案商铺，***怠于行使权利存在一定过错。现有证据证实市三建埔丽公司就涉案商铺收取***款项（合计28期），***有分期付款行为，原审法院予以采信，但单据仅为显示款项的收取，未涉及总计分期收款期数、面积问题，即未有证据证实双方就交易条款、交易金额达成一致意见，***主张按套内面积计算购房款缺乏依据，不予采纳。综上所述，***现有证据不足证实其与埔丽公司就涉案商铺达成符合合同基本要素的合意，合同成立欠缺必要的条款，涉案商铺仍属埔丽公司所有，原审法院在另案执行程序因执行埔丽公司财产予以查封涉案商铺并无不当，现***主张涉案商铺归其所有请求解除查封等诉讼请求，均缺乏合同依据及法律依据，原审法院不予采纳，依法驳回。埔丽公司经原审法院合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席判决。至于***已付款所产生与埔丽公司的债权债务关系，由当事人另循法律途径处理，本案不作调处。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，原审法院于2013年10月30日作出如下判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费16500元，由***负担。

上诉人***不服原审判决，向本院提起上诉称：请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。理由：一、一审判决书认为上诉人与被上诉人埔丽公司之间未形成商品房买卖合同的合意，明显忽略了该司己实际收取上诉人购房款并开具收据的事实，系认定事实错误。二、一审判决书认为涉讼百汇广场333号铺应属于被上诉人埔丽公司而不属于上诉人，明显忽略了上诉人已超额支付购房款且该司已将涉讼商铺交付给上诉人使用的事实，系认定事实和适用法律错误。三、上诉人坚持一审期间发表的相关意见，坚持认为上诉人是涉案房产的购房者，是业主，有权就天河法院的查封行为提出异议，上诉人的诉请理应得到法律的支持。四、原审判决认定事实不清，适用法律错误，判决不公，恳请二审法院予以纠正。1、原审判决一方面认可上诉人就涉案房产向被上诉人埔丽公司支付20422808.41元购房款以及埔丽公司通知上诉收铺的事实，另一方面又否认双方就涉案房产达成的买卖合意，以及买卖合同成立的事实，显然，原审判决认定的事实和判决理由本身是互相矛盾的。根据相关法律的规定，被上诉人埔丽公司经传唤，拒绝到庭参加诉讼，视为其放弃质证及答辩的权利，不利的法律后果应当由其承担。事实上，即使根据上诉人提交《认购书》、购房款收据、收楼通知等证据，已足以证实证明上诉人是涉案房产的购房者，且已全额支付购房款，埔丽公司已通知上诉人收铺，说明其对合同的履行情况并无异议；此外，上诉人提交的新证据迟延交楼通知，也可以印证上述事实。2、根据上诉人提交的认购图纸显示，上诉人认购涉案房产时约定的套内面积为95.92平方米，但交付房产时，埔丽公司擅自变更规划，将原来的圆形的转弯位变更为六方型，并导致面积缩水的50多平方米。关于这一事实，有认购时的图纸以及交付时的图纸可以印证。上诉人就该问题多次与埔丽公司沟通，甚至向市政府协调办、市国土房管局反映情况，这一事实有埔丽公司委托的律师向上诉人发出的《律师函》、上诉人向律师的回信以及向行政部门提交的《报告》等新证据可以证实。3、现有充分的证据可以证实原审判决查明的事实与客观事实不相符。首先，关于涉案房产的具体位置、面积、认购价及签约时间，有埔丽公司委托的律师向上诉人发出的《律师函》、延迟交楼告知、交楼通知、付款通知、上诉人于2004年期间向行政部门提交的《报告》、购房款收据等证据可以证实上诉人向埔丽公司购买的物业是百汇广场333号铺，约定套内面积为95.92平方米，认购价为3530000元，签约时间为1995年10月17日。其次，关于埔丽公司委托广州合富辉煌房地产销售中心销售涉案房产的事实，上诉人提交的购房款收据已足以证明这一事实。提醒法庭注意，部分购房收据中的支票栏中写明的收款人为广州合富辉煌房地产销售中心，但却由埔丽公司向上诉人出具收款收据，且盖章确认广州合富辉煌房地产销售中心代收购房款的事实。另根据埔丽公司委托人律师出具的《律师函》，也能够印证上诉人已支付了购房款1886899港币的事实，换而言之，埔丽公司是认可合富辉煌房地产销售中心代收购房款事实的。此外，涉案楼盘的诸多业主至今仍在维权或诉讼，相关业主提交的证据均能证实埔丽公司委托合富辉煌房地产销售中心出售商铺及代收购房款的事实。再次，关于上诉人在提出执行异议前向埔丽公司主张权利的问题。在2004年10月15日，上诉人就涉案房产存在的问题向市政府协调办、市国土局仲裁办表达诉求；在2011年至2013年期间也曾多次向相关行政部门表达诉求；另根据双方的往来函件，也可以证实上诉人曾就涉案商铺向埔丽公司主张权利。提醒法庭注意，事实上，因涉案商铺所在的楼盘存在变更规划，质量问题，迟延交楼等情况，已有诸多业主与上诉人一同维权，其中包括到行政主观部门进行信访，以及直接与埔丽公司沟通等。综上，上诉人是涉案房产的购买者，且已足额支付了购房款，是涉案房产的业主，有权就天河法院的查封行为提出异议，且有权要求埔丽公司继续履行合同，将产权过户至上诉人名下。五、原审判决适用法律错误。无论是根据1994年11月15日由建设部颁布的《城市商品房预售管理办法》，还是现行的《商品房销售管理办法》均有明确的规定，商品房预售，是指房地产开发经营企业将建设中的房屋预先出售给承购人，并由承购人支付定金或房价款的行为。另根据《合同法》第十条的规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案已有充分的证据证实上诉人已支付了相应的购房款，双方就涉案房产的买卖事宜达成了合意，且合同至今仍在履行，上诉人与埔丽公司事实上已形成了商品房的预售合同关系。此外，根据《最高法关于适用合同法若干问题的解释二》第二条的规定，当事人未以书面形式或口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以“其他形式”订立的合同。根据上诉人与被上诉人埔丽公司之间的往来函件及其他相关证据，已足以印证上诉人是涉案房产购买人，是业主的事实。综上，原审判决适用法律错误。四、上诉人作为购房者的合法权益理应得到法律的支持和保护。如前所述，上诉人是涉案房产的购买人，至少已支付了大部分购房款，且埔丽公司已通过口头及书面的方式通知上诉人收铺。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条的规定，消费者支付购房款的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人，即，法院无权拍卖涉案房产，被上诉人广州市第三建筑工程公司要求法院拍卖涉案房产的主张没有任何依据。由于上诉人是购房者，其有权就经办法院查封涉案房产的行为提出异议，有权要求埔丽公司继续履行合同。即使一审法院认为本案的查封决定具有相应的法律依据，也无权认定上诉人与埔丽公司之间未形成涉案商铺买卖的合意，这无疑会严重侵害上诉人向埔丽公司主张权利的合法权益。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决不公，恳请二审法院发回重审或依法予以纠正，改判支持上诉人的全部诉讼请求。

被上诉人广州市第三建筑工程有限公司辩称：一、在查封涉案房屋之前涉案房屋没有任何买卖登记，我方查封有登记备案。二、上诉人提交的证据并不能证明其是涉案房屋业主，上诉人提交的证据可以显示其主张的买卖合同不符合合同成立的要件，目前涉案房屋并没有交付上诉人使用。三、上诉人至现在为止并没有缴纳全额房款，我方有权申请对涉案房屋进行查封。

被上诉人广州埔丽房地产发展有限公司经公告传唤，未表述二审意见。

本院二审经庭询调查，确认原审法院查明事实。上诉人在二审庭询中提出提交新证据及申请法院调查取证的申请。被上诉人市三建认为部分证据为业主联合维权证明，部分证据真实性、关联性无法确认。

本院认为，本案为执行异议之诉，上诉人***以购房人的身份要求解除执行查封，必须符合法律规定。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。本案中，被上诉人市三建作为申请执行人，依法享有对涉案房屋执行权。上诉人作为涉案房屋的购买方，必须证明已经支付全部价款并实际占有涉案房屋。从上诉人的*述及提交的相关证据分析，上诉人未完全支付房款，也未实际占有涉案房屋。据此，原审法院驳回上诉人的诉讼请求，符合法律规定。上诉人二审提出已经支付全部房款和占有房屋，但是其提交的证明材料与其主张事实缺乏关联，本院不予认定为本案新证据。综上所述，上诉人二审请求缺乏依据，本院不予采纳。原审查明事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16500元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长**

审判员***

审判员***

二〇一四年十一月四日

书记员阮志雄