新疆兵团城建集团有限公司与***、新疆众聚鑫建筑劳务有限公司建设工程分包合同纠纷二审判决书

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民事判决书 （2024）兵08民终246号 上诉人（原审被告）：新疆兵团城建集团有限公司，住所地新疆乌鲁木齐天山区新民路187号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：***，男，1966年6月11日出生，汉族,无固定职业，住新疆库尔勒市。 被上诉人（原审被告）：新疆众聚鑫建筑劳务有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市天山区五星南路350号8楼801号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 上诉人新疆兵团城建集团有限公司（以下简称城建公司）因与被上诉人***、新疆众聚鑫建筑劳务有限公司（以下简称众聚鑫公司）建筑工程分包合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2023）兵9001民初5693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月24日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行审理。本案现已审理终结。 城建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人***的一审诉讼请求或发回重审。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。1.***无权请求城建公司返还保证金。一审认定2021年6月1日上诉人与众聚鑫公司签订《建设工程施工劳务分包合同》,***在众聚鑫公司委托代理人处签字并捺印。2021年11月22日，***向众聚鑫公司出具承诺书，2021年12月8日，***向城建公司出具申请报告一份，申请退还50000元工程保证金用于结清劳务工工资。2021年12月10日，***出具收据，载明其已收到城建公司C730项目EPC工程总承包***履约保证金、退款50000元。***向上诉人交付400000元履约保证金系作为众聚鑫公司的授权代理人，法律后果应由众聚鑫公司承担，上诉人与***之间并无任何法律关系，不能仅以***向上诉人交付400000元履约保证金就认定上诉人与***构成实质性劳务分包关系。2.上诉人接收***交付的400000元履约保证金，是基于***为众聚鑫公司的授权代理人，上诉人并不知道众聚鑫公司，一审认定***挂靠众聚鑫公司系明知错误。3.上诉人已向众聚鑫公司支付完毕劳务费，***请求总承包人承担责任无任何法律依据。4.根据***（乙方）与众聚鑫公司（甲方）签订的《劳务分包合同》约定，由乙方自负盈亏，自担风险的方式实行全风险抵押承包。在签订本合同时，乙方按40万元一次性向甲方提交“承包风险抵押金”。乙方按本合同约定承包完成《劳务分包合同》项下的劳务，没有拖欠劳务费，没有其他纠纷，扣除乙方应向甲方承担的损失后无息支付乙方。目前，因***对外拖欠劳务，约定的退还承包风险抵押金的条件未成就，***请求退还履约保证金不符合约定。 ***辩称，一、一审认定事实清楚，合理合法。C730项目工程是城建公司EPC工程总承包，选择分包人全部由城建公司操纵实施，众聚鑫公司也是城建公司另行委托的公司，只是在合同签订时签字盖章，众聚鑫公司未参与工程的实际施工。二、根据招标投标法第三十三条规定，投标人不得以低于成本的报价经竞标，合同法规定，违反法律法规强制性规定的合同无效。在2021年5月26日的劳务分包合同洽谈中，城建公司存在恶意压低单价的事实。三、上诉人收取400000元履约保证金不应作为众聚鑫公司的行为，而是上诉人要求***去交的履约保证金，***不认识众聚鑫公司的人，上诉人称其不知道众聚鑫公司不属实，因众聚鑫公司是上诉人指定的挂靠分包劳务公司，上诉人不应向***索要400000元履约保证金。四、劳务费用工程量的结算均由上诉人实施，包括工人工资单价，所有支付的工人工资单价都远远高于劳务合同签订的合同单价。另外，C730主体劳务***全部交给***施工，劳务费用以480元/每平方米也已经全部支付给***班组。综上所述，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 众聚鑫公司辩称，其不发表意见。 ***向一审法院起诉请求：依法判令由被告向原告返还履约保证金400000元，逾期利息78000元，合计478000元。庭审中，原告明确要求由被告城建公司承担付款责任，被告众聚鑫公司不承担责任，逾期利息自2022年7月5日计算至实际给付之日，利率按照银行贷款利息计算。 一审法院认定事实：2021年6月1日,被告城建公司(工程承包人)与被告众聚鑫公司(劳务分包人)签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定将工程名称为：“N730”、“M307”、“Q730”、“C730”、“R730”项目EPC总承包-“C730”项目EPC工程总承包，将“C730”项目EPC工程总承包工程主楼、大门主体部分交由原告众聚鑫公司施工，施工期间自2021年6月1日至2021年11月30日历时183天。劳务报酬共计4700000元，其中不含税4563106.8元，增值税136893.2元，最终结算金额以实际为准。劳务分包人不得将本合同项下的劳务作业转包或再分包给他人。合同附件《C730项目主体工程合同单价表》中约定：一、履约保证金：劳务分包人在合同签订前五日内向工程承包人提供质量、工期、安全等履约保证金40万元，主体工程封顶后因主体质量原因发生的修补剔凿等相关工作应由劳务队自行完成，如劳务队不愿意完成，工程承包人可另行找人完成，费用由劳务分包人的劳务队承担。履约保证金在分包合同内容完成15日内余款（无息）一次性退还。施工过程中出现质量问题应及时处理。并约定了其他合同条款。原告***在被告众聚鑫公司委托代理人处签字并捺印。当日，原告***（乙方）与被告众聚鑫公司（甲方）签订《劳务分包合同》，约定：承包范围为甲方与工程承包人城建公司签订的“N730”、“M307”、“Q730”、“C730”、“R730”项目EPC总承包-“C730”项目EPC工程总承包主体工程《劳务分包合同》约定的内容。承包方式：由乙方自负盈亏，自担风险的方式实行全风险抵押承包。在签订本合同时，乙方按40万元一次性向甲方提交“承包风险抵押金”。乙方按本合同约定承包完成《劳务分包合同》项下的劳务，没有拖欠劳务费，没有其他纠纷，扣除乙方应向甲方承担的损失后无息支付乙方。其他约定：乙方在签订本合同前已清楚并充分理解甲方与工程承包人签订的《劳务分包合同》的全部内容…….4、甲方与乙方系劳务承包关系，非劳动关系；甲方与乙方雇佣的劳务工系劳务关系。当日，原告***向众聚鑫公司出具承诺书一份，内容为“贵公司与城建公司签订的“N730”、“M307”、“Q730”、“C730”、“R730”项目EPC总承包-“C730”项目EPC工程总承包主体工程的建设工程施工劳务分包合同，我作为该劳务分包的承包人，与贵公司系劳务承包关系，双方不存在劳动关系。该劳务分包项目由我自担风险、自负盈亏、自主经营，所有劳务费均由我个人负责结算与支付，保证足额向劳务工支付劳务费。如未足额向劳务工支付劳务费或其他原因给贵公司造成经济损失的，由我向贵公司承担赔偿责任。”2021年6月1日，原告***出具承诺书一份，内容为：“我***愿意将城建公司N730、M307、Q730、C730、R730项目EPC总承包-C730项目EPC工程总承包主体工程缴纳的肆拾万元作为该项目的履约保证金，待合同履行完毕后方可解押。分包人***”2021年6月25日，原告向被告城建公司交纳400000元保证金，被告城建公司向其出具收据一份，载明“今收到***交来保证金款400000元。”2021年11月22日，原告***向被告众聚鑫公司出具承诺书，载明“经石河子C730项目部核算，我班组于2021年7月-11月已完成所有的工程量，按合同单价计算，共计3066822.76元，现本人承诺，该劳务费全部用于该项目劳务费的支付，如有拖欠，造成劳务工上访，工程总包单位可以从本人缴纳的劳务分包保证金400000内发放拖欠劳务人员工资，剩余未完成工程量本人承诺至2022年5月20日前全部完成。”2021年12月8日，***向城建公司出具申请报告一份，申请退还50000元工程保证金用于结清劳务工工资。2021年12月10日，***出具收据，载明其已收到被告城建公司C730项目EPC工程总承包***履约保证金退款50000元。 一审法院认为，本案争议焦点为:1.原告诉讼主体身份是否适格;2.原告缴纳的保证金应否返还，返还数额为多少。关于争议焦点一，关于原告***与被告众聚鑫公司系分包还是挂靠关系。原告***与被告众聚鑫公司签订的《劳务承包合同》虽名为承包合同，但综合考虑以下因素，该院认为二者之间构成借用资质的挂靠关系，理由如下：第一，从缔约过程来看，原告***以被告众聚鑫公司代理人的身份与总承包人城建公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，可见其知晓总承包合同的有关内容；第二，是从实际施工情况来看，被告众聚鑫公司与被告城建公司签订《建设工程施工劳务分包合同》后，同日便与原告***签订《劳务承包合同》，将所承包工程交由原告***施工，可见众聚鑫公司并无施工意图，亦无实际施工行为，未参与工程的实际施工,所有的施工事宜均由原告***组织人员完成；第三，是从履约过程看，原告***以个人名义向被告城建公司缴纳履约保证金，后被告城建公司将部分保证金亦直接退回至原告***名下。由此可见，两被告之间的建设工程劳务分包合同是由原告***借用被告众聚鑫公司的资质实际履行，双方之间的法律关系符合挂靠关系的法律特征。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”之规定,原告***与被告众聚鑫公司之间形成的《劳务承包合同》无效。本案中，因涉案保证金的实际交款人亦为原告***,故无论是实际施工人还是实际交款人,原告***均具有本案诉讼主体资格。关于争议焦点二，在挂靠关系中，挂靠人能否依据被挂靠人与总承包人之间的合同向总承包人主张权利，主要取决于总承包人在缔约时对挂靠关系是否知情，如果总承包人对分包单位与实际施工人之间的挂靠关系明知,则可以认定挂靠人与总承包人之间形成了事实上的建设工程施工合同法律关系，挂靠人可以基于事实关系向总承包人主张权利。就本案而言，原告***参与《建设工程施工劳务分包合同》订立阶段，以被告众聚鑫公司的委托诉讼代理人身份与被告城建公司签订涉案合同，且被告城建公司收取了原告***以个人名义缴纳的履约保证金，后续在退还部分保证金时亦是直接退还于原告***本人。前述事实表明，被告城建公司对于原告借用被告众聚鑫公司资质进行施工应当是知晓的。在此情况下，原告***作为案涉工程的实际施工人，有权依据两被告签订的《建设工程施工劳务分包合同》的有关约定，向被告城建公司主张权利。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条第一款规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满……”。《建设工程施工劳务分包合同》中明确约定“履约保证金在分包合同内容完成后15日内余款（无息）一次性退还”，因两被告均认可涉案工程已于2022年6月20日竣工验收，故被告城建公司应当按照约定向原告***退还履约保证金，鉴于被告城建公司已向原告***退还50000元保证金，故对原告要求被告城建公司返还保证金的诉讼请求予以部分支持，确认应返还的数额为350000元（400000元-50000元）。关于利息损失。《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，因涉案工程已于2022年6月20日竣工验收，且合同约定原告在分包合同内容完成后15日内（即2022年7月5日前）一次性退还，故原告要求自2022年7月5日起支付利息于法有据，该院予以支持。利息损失按照同期贷款市场报价利率计算，暂计算至2023年11月5日，被告城建公司应支付的利息为17267元（350000元×3.7%÷12个月×16个月），并自2023年11月6日起，以350000元为基数，按照同期贷款市场报价利率的标准计算利息至保证金付清之日止。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》五百零九条、第五百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款、第十七条第一款规定，判决： 一、被告新疆兵团城建集团有限公司于判决生效之日起十五日内返还原告***履约保证金350000元； 二、被告新疆兵团城建集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告***利息损失17267元，并自2023年11月6日起，以350000元为基数，按照同期贷款市场报价利率的标准计算利息至保证金付清之日止； 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取4235元，邮寄送达费120元，合计4355元（原告已预交），原告***自行承担831元，由被告新疆兵团城建集团有限公司负担3524元，被告新疆兵团城建集团有限公司负担部分与前款同期一并给付原告***。 二审中，当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。上诉人二审庭审中提供证人马某到庭，证明***存在拖欠劳务费的事实。马某陈述：是***雇其在工地上干活，干的是城建公司的活，其不知道众聚鑫公司，2021年7月***代班人员***找其开始干活，2022年2月还干了2个月，***造的工资表，***还欠其207000余元。上诉人据此证明向众聚鑫公司支付完毕劳务费，***对外拖欠劳务费，未达到退还履约保证金条件，且***个人无权向上诉人要求退还履约保证金。经质证，***认为本案是履约保证金的支付，证人证言与本案无关，且***并不是其的代班人，其代班人是***，***只是其的承包人，是以480元／每平方米全部承包了给***，其已全部付清***的劳务工资。众聚鑫公司对证人证言三性均认可。 另查，1.***不是众聚鑫公司员工，与众聚鑫公司没有劳动关系。2.上诉人认可还有350000元履约保证金在其公司。 本院认为，根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，本案争议焦点为：上诉人城建公司应否返还被上诉人***履约保证金350000元及支付相应利息损失。 根据查明的事实，***以众聚鑫公司代理人的身份与上诉人签订劳务分包合同，而***并非众聚鑫公司员工，与众聚鑫公司没有劳动关系。该合同签订当日，众聚鑫公司即与***签订劳务承包合同，将所承包工程交由***施工，众聚鑫公司并未施工。400000元履约保证金系***个人向上诉人交纳，上诉人出具的收据中亦明确载明收到***交来保证金400000元，上诉人已经退还的50000元工程保证金亦是退给***个人。上诉人在上诉状中称其接收***交付的400000元履约保证金是基于***为众聚鑫公司的授权代理人，上诉人并不知道众聚鑫公司。根据上述事实，原审认定***与众聚鑫公司之间系挂靠关系，上诉人对该挂靠关系是明知的符合客观事实，本院予以确认。上诉人主张***对外拖欠劳务费，约定的退还承包风险抵押金的条件未成就。但根据上诉人与众聚鑫公司签订的劳务分包合同约定：“履约保证金在分包合同内容完成后15日内余款（无息）一次性退还”，涉案工程已于2022年6月20日竣工验收，且***是否对外拖欠劳务费无相关生效法律文书确认，无法确定。故上诉人此项主张缺乏依据，本院不予采信。原审判决上诉人返还***履约保证金350000元并支付相应利息损失并无不当。 综上所述，上诉人城建公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6809元，由上诉人新疆兵团城建集团有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年三月二十七日 法官助理*** 书记员王畑